Normes (A)

Comment citer ?

Pariente-Butterlin, Isabelle (2017), «Normes (A)», dans Maxime Kristanek (dir.), l'Encyclopédie philosophique, consulté le ..., https://encyclo-philo.fr/normes-a

Publié en janvier 2017

 

Résumé

Le concept de norme traverse la distinction classique et d’inspiration kantienne entre la théorie et la pratique. On parlera en effet aussi bien de normes épistémiques que de normes pratiques, qu’elles soient morales ou juridiques. Outre cette ambiguïté, le concept de norme demande à être interrogé au regard de la distinction entre l’énonciatif et le normatif. Car la norme peut tout aussi bien désigner la moyenne, ce qu’il est le plus courant de manifester ou de faire, que ce qui doit être et qui est à l’horizon de nos comportements comme une régulation possible. C’est donc à cette double clarification, théorique et pratique, énonciative et normative, que nous nous emploierons ici, pour saisir le concept de norme dans ses différents déploiements et pour les distinguer clairement les uns des autres. Il est moins important de choisir une signification de ce concept, que de montrer son extension en clarifiant les acceptions et en les distinguant les unes des autres.

Table des matières

1. Normes théoriques et normes pratiques

2. Norme, normalité, normativité

a. La norme et la normalité. Analyse de la dimension descriptive de la norme

b. La norme comme énoncé normatif

c. Normes et règles : la norme comme règle intériorisée

d. Normes et mœurs

Bibliographie

Notes

1. Normes théoriques et normes pratiques

La question des normes est, sans contestation possible, une question qui a une dimension pratique, en ce qu'elle recoupe la question de la justification de notre agir, et des raisons que nous donnons. Précisément parce que les normes nous permettent de répondre à la question des raisons qui sont les nôtres de nous décider comme nous le faisons, on peut considérer que c'est aussi une question épistémique. Crispin Wright constate la multiplicité des normes épistémiques, voir Wright (2008). Les normes traversent donc la distinction entre le théorique et le pratique, et on n'est pas tenu de considérer qu'une telle distinction entre le théorique et le pratique distingue deux domaines qui n'ont rien en commun entre eux. On peut ainsi poser la question des normes épistémiques dans le cadre du débat fondamental sur la question des normes épistémiques, qui est le débat qui opposa Clifford et James, dans les termes suivants - voir Tiercelin (2011) : "pour Clifford, « c’est un tort, toujours, partout, et pour quiconque, de croire quoi que ce soit sur la base d’évidences (c’est-à dire de preuves empiriques) insuffisantes ». Pour William James, au contraire : il n’est pas toujours mauvais de croire sur la base d’évidences insuffisantes », voir Clifford (1878) ; James (1906).

Il n'est pas aisé de mener une analogie stricte entre les croyances qui sont les nôtres et les choix pratiques que nous pouvons faire, car nous n'avons peut-être pas une responsabilité aussi pleine et entière sur nos croyances que sur nos comportements, mais tout de même, cela a du sens de se demander si nous sommes responsables de nos croyances, et de prendre cette question au sérieux, voir Engel (2001). Que devons-nous croire et que ne devons-nous pas croire ? On ne peut pas, en effet, se contenter de penser que nous n'avons aucune emprise et donc aucune responsabilité sur nos croyances. Il y a donc ce que l'on peut appeler des "normes épistémiques", expression à laquelle, en suivant sur ce point Claudine Tiercelin, on peut convenir de donner la signification suivante : "on peut entendre par normes et normes épistémiques, des normes ou des règles de signification, des normes propres à des concepts, des engagements ou des réquisits normatifs de rationalité, des justifications ou des raisons qu’on peut avoir de croire telle ou telle proposition, des normes générales de la connaissance et de l’enquête », voir Tiercelin (2011).

Cette idée de normes épistémiques est sans doute moins contre intuitive qu'on ne peut le penser au premier abord. En effet, on parle bien des justifications qui sont les nôtres de croire telle ou telle affirmation. S'il est question de justification dans le domaine de la science, comme dans le domaine de la pratique, on peut considérer qu'il y aussi une dimension normative dans la connaissance, et c'est la raison pour laquelle on peut aussi envisager une dimension normative dans le domaine épistémique. Pascal Engel et Kevin Mullligan remarquent que le vocabulaire éthique se diffuse parfois dans les discussions qui portent sur la connaissance et les croyances puisqu'on parle d'une bonne ou d'une mauvaise hypothèse, voir Engel et Mulligan (2003). Ils identifient trois types de relations possibles entre les normes éthiques et les normes épistémiques : soit on considère qu'elles n'ont aucun rapport entre elles, soit on considère que les normes cognitives sont des normes éthiques, soit on considère qu'elles se recoupent partiellement, ou qu'elles entretiennent entre elles une structure analogique.

S'il existe des normes épistémiques, le sens qu'il paraît possible de leur donner n'est pas, comme le souligne Pascal Engel (2002),

(i) pour tout p, si p est vrai, on doit croire p

mais bien plutôt

(ii) pour tout p, on doit croire que p si et seulement si p

Or à partir de cette constatation, on comprend qu'il peut y avoir du sens à parler d'une "épistémologie des vertus" qui, comme le souligne Roger Pouivet (2008), ne s'intéresse pas tant à la réflexivité qu'aux vertus intellectuelles ou épistémiques qui favorisent notre accès à la vérité, et qui maximisent nos chances de parvenir à elles. Dans ce que Roger Pouivet identifie comme une conception arétique de la connaissance, il y a des raisons de souligner des vertus et des vices épistémiques. Bien sûr, dans cette perspective, la porosité entre la question des normes éthiques et des normes épistémiques est visible, qu'il s'agisse de normes ou de valeurs, que le vocabulaire soit normatif ou évaluatif. Roger Pouivet souligne ainsi une dimension normative dans des affirmations épistémologiques qui portent par exemple sur ce que "nous avons le droit de croire ». Il distingue, à propos de cette question, une position qu'il appelle libérale, selon laquelle nous avons le droit de croire tout ce qu'il n'y a pas de raison de ne pas croire, et une conception déontologique, selon laquelle nous ne devons croire que ce que nous avons des raisons de croire. De ce point de vue, il y a donc des croyances que nous aurions le droit d'avoir et des croyances que nous n'aurions pas le droit d'avoir. Cette idée est celle par laquelle on peut faire entrer la question de la normativité dans le domaine épistémique.

2. Norme, normalité, normativité

Le concept de norme relève en outre d'une dualité fondamentale. Il apparaît d'abord comme une mesure de la réalité, c'est-à-dire dans une description de ce que le réel serait s'il était exactement ce qu'il est appelé à être, comme un optimum à quoi on rapporte le réel, et en ce sens il recouvre une description de la réalité. C'est donc en un sens descriptif, qu'on peut interpréter la norme du beau que constitue le nombre d'or, qui est utilisé dans la construction de certains bâtiments par Le Corbusier, et qui se rencontre dans certains corps naturels. Est beau ce dont les proportions respectent ce nombre qui permet donc d'identifier un optimum dans le réel.

Le concept de norme comporte donc une dimension descriptive qui le rattache à l'optimum ou à la normalité. Être dans la norme, en ce sens, ne signifie rien d'autre qu'être dans la moyenne, ne pas se détacher sur le fond de cette normalité, ni en plus ni en moins. On aura alors tendance à définir la norme comme la fréquence de ce qui se produit le plus souvent, comme l'attitude la plus fréquemment rencontrée ou de la préférence la plus régulièrement manifestée. Le concept de norme peut donc se saisir dans un premier temps dans une dimension du réel saisi comme normal et en cela, il sert à pointer des régularités, indiquer le cas qui se produit le plus souvent ou la variation à laquelle on peut s'attendre. Elle relève du champ de l'énonciatif et nous apporte une connaissance à propos du réel tel qu'il est quand il est pleinement. La norme sert en ce sens à produire une identification du modèle, de l'exemplaire, ou de la normalité.

Or la normalité n'est pas la normativité, et "être dans la norme", être exemplaire, relève aussi de cette dimension tout à fait différente, qui se rattache cette fois non plus à une description du réel mais à une identification de ce vers quoi il doit tendre. On passe donc du registre de l'être à celui du devoir-être, avec toutes les difficultés que cela va poser. Il est en effet difficile d'envisager le modèle ou la normalité sans glisser vers le second sens qu'on peut trouver au concept de norme, et qui déploie quant à lui une dimension à proprement parler normative. Au regard de cette première saisie de la présence de la norme et de son premier type de manifestation, descriptif de ce qu'est exactement le réel quand il est ce qu'il est appelé à être, quand il correspond à une moyenne acceptable et récurrente, ou à des proportions équilibrées, il faut ajouter une autre dimension de la norme.

La norme peut aussi entraîner vers une dimension à proprement parler normative qui mène à une confusion entre normes et lois, même si toute la normativité n'est pas épuisée par les lois. Il existe en effet une dimension normative qui n'est pas absorbée entièrement par la loi même si, à proprement parler, la loi exprime aussi la normativité. Il ne faut en effet pas confondre les lois et la normativité, et une part de notre analyse consistera à faire apparaître cette normativité qui n'est pas celle de la loi, voir Pouivet (1996). Ainsi, pour Roger Pouivet, qui commente le §16 de la Critique de la faculté de juger à propos de la distinction entre beauté adhérente et beauté non-adhérente, la représentation est jugée en fonction d'un concept donc en fonction de ce que la chose doit être, c'est-à-dire en fonction d'une représentation normative. On peut en effet comprendre le concept de norme dans son lien avec le concept de loi, à ceci près que la norme, qui interroge la pratique humaine et le champ des actions, n'a pas besoin d'être promulguée, alors qu'une loi doit être promulguée pour être une loi. L'analyse de la norme comme loi, et de sa différence avec le concept de loi permet en outre de poser aussi bien la question de la morale que celle du droit et donc de les articuler l'un à l'autre. Car la question que pose la morale est celle de sa distinction, de sa différenciation avec l'ordre du droit et de son articulation à lui. Dans ce champ, le concept de norme prend toute sa dimension normative. On analysera donc la normalité puis la normativité de la norme, normativité explicite dans la loi, mais qui peut aussi demeurer implicite.

a. La norme et la normalité. Analyse de la dimension descriptive de la norme

On peut entendre la norme dans la régularité des cas qu'elle identifie à leur fréquence ou à leur moyenne. En ce sens, est normal le cas qui se produit le plus souvent, qui entretient un écart moyen avec ce qui se produit régulièrement. Cette observation de la norme est manifeste, par exemple, dans la taille des individus, dans la durée du sommeil, c'est-à-dire dans les données qui constituent la description des individus. Les données anthropométriques ont ainsi permis de définir par exemple une taille moyenne des individus dans une population donnée, en fonction de leur âge ; par rapport à cette taille moyenne, un écart de 20% en plus ou en moins détermine le gigantisme ou le nanisme. Les critères qui font varier la taille moyenne sont multiples (comme l'alimentation) mais l'important est de noter qu'il est possible de constituer une courbe et un écart type en plus et en moins, à l'intérieur desquels se situe la majorité des individus. C'est dans ces limites que se situe la taille normale d'un individu. Ces données concernant la description des corps ont aussi débouché, au XIXème siècle sur des tentatives d'identification des individus déviants à partir des tailles ou proportions anormales de leurs corps, comme dans la phrénologie de Gall, voir Dagognet (1982).

Cette conception de la norme dans la normalité se déploie en outre dans le domaine des actions humaines. C'est l'analyse sociologique qui a fait apparaître des fréquences quand on regarde les comportements individuels d'un point de vue non plus individuel mais collectif, voir Durkheim (2007 [1897]). D'un acte singulier et désespéré tel qu'on pense spontanément le suicide, d'une absolue irrégularité, et tel qu'il apparaît quand on le considère du point de vue de l'individu qui le commet, Durkheim se saisit pour en faire un acte social, relevant qui plus est d'une réelle régularité au sein d'une société donnée. Dès lors, le suicide devient, selon Durkheim, un phénomène normal. Les statistiques expriment la tendance au suicide dont chaque société est affligée. On saisit donc ici non plus son irrégularité qui apparaît dans la singularité de l'histoire individuelle mais une normalité sociale du suicide. Il y a donc une régularité sociale de cette conduite qui permet d'en saisir la normalité, tout comme on saisira la normalité sociale du mariage, du divorce, du nombre d'enfants, et de tous ces actes qui, du point de vue individuel, paraissent singuliers mais qui sont normaux dans le champ social. Si la norme est une régularité constatée dans les actes ou dans les comportements des individus, alors elle ne relève pas de la normativité, au sens d'un devoir-être, mais d'une simple description, dans les faits, de leurs comportements, adossée à un repérage des cas les plus fréquents pour lequel l'outil mathématique est requis et permet de saisir des variations et des régularités.

Le lien le plus puissant se fera de la régularité des cas à leur fréquence qui leur donne une assise mathématique et objective. En ce sens, être dans la norme serait ne pas sortir de la moyenne attendue. Cette normalité de la norme est le premier sens dans lequel on peut entendre le concept de norme. Il renvoie à une dimension de la réalité comme normale car la plus fréquente. Est normal ce qui est le cas le plus souvent, et ce qui est exceptionnel devient anormal. En ce sens, on trouve la norme dans la régularité (normalité) et non pas d'emblée dans la règle (normativité). On distinguera donc ici un premier sens de la norme comme indiquant la normalité et un second sens de la norme comme déployant une dimension normative. Que faut-il entendre ici par normalité ? Il faut, pour comprendre la norme, comprendre l'expression "être dans la norme". Qu'est-ce qu'être dans la norme ? On peut bien sûr être tenté de comprendre cette situation comme posant de fait ce qui est le cas le plus souvent, comme identifiant une fréquence dans laquelle les phénomènes les plus fréquents se produisent. Si une telle fréquence est une norme, on peut comprendre qu'elle permet de savoir ce qui est normal et ce qui sort de cette normalité. Ce qui sort de la norme, ce qui est énorme, ce serait donc le monstre, qui, de ce point, manifesterait une irrégularité fondamentale, voir Ibrahim (2006). Le monstre peut se manifester dans tous les domaines, aussi bien le biologique que le moral, ou le social. Nous verrons, avec les analyses que Georges Canguilhem a menées à propos du lien entre le normal et le pathologique, les difficultés que pose le concept de norme quand on veut en faire une moyenne des phénomènes qui se produisent, et, à partir de là, en tirer une normalité.

Georges Canguilhem a interrogé cette dimension normale de la norme - voir Canguilhem (2009 [1943-196]) dans une réflexion qui, comme le souligne François Dagognet, saisit la présence de la mort dans la vie et la lutte constante que représente la vie contre la mort, voir Dagognet [1997). La question est de savoir si le physiologiste trouve dans le concept de "moyenne" un équivalent objectif et scientifiquement valable du concept de normal ou de norme. Claude Bernard, sans doute sous l'influence de Bichat, manifestait une réelle réticence à l'égard du concept de moyenne, car selon lui, les phénomènes liés au vivant sont essentiellement oscillatoires et connaissent des variations régulières, rythmées, en raison des interactions entre l'individu et son milieu.

Ainsi, si on cherche à établir le nombre moyen de pulsations cardiaques d'un individu dans une journée, et si pour cela on mesure son rythme cardiaque à différents moments, on aura à proprement parler un nombre faux, c'est-à-dire un nombre de battements de cœur que jamais dans la journée le cœur n'aura fait par minute. Claude Bernard comme Bichat ont récusé cette manière de faire, pour établir des moyennes qui permettraient de fixer des normales parce que le nombre de battements de cœur par minute ainsi obtenu ne sera celui du cœur à aucun moment de la journée. La critique qui peut ici être faite de la notion de moyenne vient du fait que le phénomène vital ne peut jamais être saisi que dans l'adaptation qu'il met en œuvre, constamment, à des variables du milieu. On peut en ce sens critiquer le concept de moyenne ; elle est un concept contestable quand on lui demande de dire une norme biologique, et de la fixer une fois pour toutes, car la vie est dans la variation. La variation est une variation qui réussit en ce qu'elle permet de s'adapter au milieu et non dans une moyenne qui en serait la norme, par exemple la norme de la bonne santé, et qui resterait stable. Ainsi, on peut contester que la norme ait la puissance normalisante qui s'exprimerait dans la moyenne puisque jamais la moyenne ne sera atteinte par un individu. C'est la vie même, et la vie en bonne santé, qui, pour Canguilhem, est normalisante. Voir Leblanc (1998).

Canguilhem est opposé à toute tentative de réduction des phénomènes du vivant à des moyennes et à des résultats quantitatifs les plus couramment obtenus, car ils ne rendent pas compte de la puissance normative de la vie elle-même. Dans ces conditions et si on tient compte de cette critique, que peut-on appeler le normal ? Il faut renoncer à penser le normal comme une moyenne arithmétique ou une fréquence statistique ; bien plutôt, il faut le comprendre comme un optimum dans des circonstances expérimentales déterminées. Canguilhem insiste (Le Normal et le pathologique, p. 98) sur la difficulté qu'il y a à passer de la fréquence à la normalité, à propos par exemple de ce qu'on peut identifier comme la taille ou le poids moyens, ou normaux car l'établissement d'une courbe de Quêtelet ne suffit pas, encore faut-il déterminer à quel moment se fait le passage du normal à l'anormal, ou du normal au pathologique. Et on retrouve le même problème avec l'établissement de fréquences statistiques, car il faut être en mesure d'identifier le moment où l'écart de l'individu avec la moyenne peut être considéré comme une anormalité. Ainsi avec Canguilhem c'est le rapport entre moyennes biométriques et normalité qui apparaît comme fondamentalement problématique.

La question de la moyenne se pose en particulier à propos de la durée de vie moyenne d'un individu. Il faut en fait relativiser ce que nous apprend l'établissement d'une durée de vie moyenne d'un individu et le rapporter à la dimension sociale qui, dans un premier temps, aurait pu nous échapper. On sait en particulier que la durée de vie moyenne croît manifestement pour l'humanité, ou du moins qu'elle a crû au long de son histoire. Dès lors la durée de vie moyenne, pour Canguilhem, ne doit pas être comprise comme relevant de ce qui pourrait être compris comme une normalité biologique ; elle doit être mise en rapport avec l'influence que la collectivité et les décisions spécifiques, politiques qui sont les siennes a sur ce qui n'est donc pas donné biologiquement mais construit dans une interaction avec ce biologique. La durée de vie moyenne n'est pas une durée de vie normale, elle n'exprime aussi normalité spécifique à l'homme qu'il suffirait de mesurer pour identifier factuellement. Elle est le résultat des conditions d'hygiène, d'attention à la fatigue et aux maladies, et donc elle est établie autant au regard de facteurs sociaux que de facteurs biologiques. En sorte que, pour Canguilhem, la durée de vie moyenne des individus dans une société peut sur l'importance que cette société accorde à la santé de ses membres, et aux techniques d'hygiène collective. Il y a, dans toute société, un équilibre qui résulte de la conjonction entre les exigences d'hygiène et de santé publiques, et les habitudes de négligence propre aux individus. En ce sens, la moyenne qui résulte de cet équilibre est autant sociale que physiologique. Elle ne relève pas purement du biologique et n'est pas une donnée factuelle de la nature humaine mais elle résulte de la nature biologique de l'homme et de la manière dont les normes d'hygiène et de santé publiques sont observées et mises en œuvre dans une société. Ce résultat trouve son expression chiffrée dans la durée de vie moyenne des individus qui n'est donc pas une norme biologique et qui ne peut donc pas indiquer le temps pendant lequel il serait normal de vivre. Ainsi, calculer la durée de vie moyenne ne permet pas, contrairement à ce qu'on aurait voulu en attendre, de dire quelle est la durée biologiquement normale de la vie. Elle exprime le résultat d'un souci social de la vie.

Il faut donc retenir de cette analyse de Canguilhem que le concept de norme est, pour lui, un concept capable de lier entre elles une moyenne statistique et une description du cas le plus fréquent, en sorte qu'il met en place l'idée d'une régularité des phénomènes biologiques qui, quand ils varient dans une certaine mesure, sont ce qu'on peut désigner comme la santé. La santé est la variation des données biologiques entre certaines constantes, et permet, par cette variation, une meilleure adaptation aux circonstances dans lesquelles le sujet se trouve (a-t-il chaud ?, froid ?, a-t-il faim ?, manque-t-il de sucre ?). La normalité d'un organisme en bonne santé ne peut pas être saisie quantitativement, elle ne s'exprime pas dans une moyenne ou dans des données statistiques. La santé ne peut pas être réduite à une saisie quantitative de ses données quantitatives dans leurs variations. En effet, les variations qui pourraient être défavorables dans un certain milieu, soit en trop ou en trop peu, sont susceptibles de redevenir favorables dans un autre milieu : la santé est la capacité à rétablir la normale et à continuer à vivre en s'adaptant à un milieu qui change constamment et comme le milieu change constamment, la normale elle-même est susceptible de connaître des variations. L'individu peut donc être dit normal, et en bonne santé, quel que soit son écart avec la moyenne dans laquelle on s'attendrait à le trouver. Ce qui permet de le dire en bonne santé est la capacité qui est la sienne à mettre en place des procédures adaptatives à son milieu. Dès lors la normalité n'est pas un idéal, puisqu'elle se rencontre dans les individus, mais elle constitue un optimum, tel que par exemple nous le retrouvons dans les normes d'hygiène, qui, si nous les appliquons, nous protègent de manière optimale contre les infections et les épidémies.

Le point intéressant est qu'on voit qu'il est difficile, à propos du concept de norme, de tenir la différence entre la normalité, qui relève d'énoncés descriptifs, et la normativité, qui relève pour sa part d'énoncés normatifs. Car la normalité se lie au concept de performance ou d'efficacité et peut prétendre à la normativité, sans pour autant relever de l'idéal puisqu'elle se rencontre factuellement dans la performance adaptative en particulier. Si ce qui est normal est ce qui est le plus capable de s'adapter, de répondre aux besoins, de fournir un modèle pour la résolution des situations, alors la normalité tend à la normativité, et il est difficile de faire la distinction entre les deux aspects. La question est soulevée par David Hume, dans le Traité de la nature humaine, III, III, 1, avec l’exemple bien connu des rameurs, qui montent dans le même bateau pour traverser un fleuve et qui rament en cadence. Voir Mackie (1980 : 76 sqq). Les deux rameurs ajustent peu à peu leurs coups de rame l’un sur l’autre et n'ont pas besoin, pour cela, de procéder à l'obtention d'un accord explicite qui formulerait la norme qu'ils respectent de fait sans avoir nécessairement besoin de la formuler. Certes, dans un cas de conflit partiel d’intérêt, par exemple si l’un d’eux ne veut pas ramer, la procédure d'explicitation de la norme peut être sollicitée et mise en place, mais il est essentiel de constater que les conduites des différents agents peuvent se conformer à ce qui peut être saisi comme une norme sans qu'il leur soit pour autant nécessaire de formuler explicitement cette norme inhérente à leur conduite. Le point essentiel est, pour Mackie, que la notion humienne de convention expliquera la naissance d'un tel schème sans qu'il ait besoin d'être imposé par une instance extérieure, du type d'un contrat social, voir Mackie (1980) ; Russell (2008), c'est-à-dire sans qu'une normativité extérieure ne vienne l'imposer et mettre en place une norme explicite sur le modèle d'une loi.

De ce point de vue, il est essentiel de souligner la possibilité tacite de l’accord : on considère en général que la possibilité de l’explicitation n’en est qu’un renforcement. Voir Lewis (1969) ; Livet 51994) :Deleule (2001). Cela pourrait alors signifier que la normativité de la norme est bien indépendante de sa formulation dans une loi qui l'explicite. Les accords peuvent être tacites, mais peuvent également recevoir une forme explicite par laquelle ils tendent à n’être plus seulement des accords mais à devenir des contrats. C'est la différence entre la forme du contrat, explicite, et la convention, qui est tout aussi normative mais n'a pas été explicitée. Didier Deleule souligne la différence entre le contrat, explicite, et la convention, non formulée, mais d'une puissance normative tout aussi forte, voir Deleule (2001). On cherchera à présent à saisir la norme non pas dans la normalité mais dans la normativité mais on constate que, comme dans le cas de la normalité, la norme ne demande pas à être conçue d'emblée comme un idéal hors de toute atteinte : elle est inhérente aux conduites quand celles-ci produisent un optimum, ici par exemple, un optimum d'efficacité dans l'adaptation des moyens mis en œuvre pour atteindre une fin donnée.

b. La norme comme énoncé normatif

Pour comprendre la perplexité dans laquelle peut laisser cette dualité du concept de norme, entre factualité et légalité, énonciativité et normativité, il faut avoir à l'esprit la distinction entre propositions énonciatives et propositions normatives. Pour le dire très simplement, les énoncés qui disent ce que le réel est, et que je désignerai comme des énoncés énonciatifs, diffèrent par des critères qu'il nous faudra encore préciser, des énoncés qui énoncent des normes, et que j'appellerai désormais des énoncés normatifs. Certes, comme nous venons de le voir, les normes peuvent n'être pas explicitées, elles peuvent demeurer tacites mais, si elles sont exprimées, elles le sont par des énoncés qui ont une certaine forme.

Cette différence est d'abord une différence syntaxique : les propositions énonciatives sont de la forme "p" ("il pleut", "je prends mon parapluie"), tandis que les propositions normatives sont introduites par un opérateur déontique ("il est obligatoire de", "il est interdit de", "il est permis de") et relèvent de l'analyse développée dans la logique modale dénommée logique déontique qui entretient une forte analogique avec celui de la logique aléthique. Voir Chisholm (1963) ; Hilpinen (1971) ; Blackburn (2002) ; Dubucs (2016).

Sans entrer dans la complexité de ces énoncés ni dans les calculs que permet à leur propos la logique modale, il faut à leur égard souligner un aspect important : ils sont introduits par des opérateurs modaux utilisant des prédicats fins. On distingue les prédicats fins, qui n'entraînent avec eux aucune description du réel, des prédicats épais qui indiquent une certaine région du réel dans laquelle ils sont pertinents. Des prédicats tels que "obligatoire", "interdit" et "permis" supportent en effet de voir le domaine du réel dans lequel ils sont employés varier, alors que des prédicats, que pour cette raison on appellera "épais", comme "répugnant" ou "généreux" ne le supportent pas. Voir Williams (1986) ; Ogien (2003).

Or une loi, peut-être fondamentale mais qui reste très contestée, a été posée par Hume, qui dessine le partage entre l'ordre de l'être et celui du devoir-être. Ce n'est qu'en ayant à l'esprit cette loi qu'on peut comprendre la tension qui traverse le concept de norme, au regard des deux acceptions qui viennent d'en être rappelées, et avec l'outil conceptuel qui est offert par la logique déontique pour distinguer les propositions énonciatives d'une part et les propositions normatives d'autre part. La question qui se pose est, très précisément, celle du lien ou de l'absence de lien entre le fait et le droit, c'est-à-dire sur la possibilité de passer d'un ordre à l'autre ou de l'absence de cette possibilité. En d'autres termes, est-il possible de dériver des propositions normatives de propositions énonciatives (et inversement) ? Hume formule cette impossibilité comme une rupture radicale entre le fait et la norme.

Cette loi est formulée par quel est Hume dans le Traité de la nature humaine, III, iii, 1. Hume constate que, dans tous les systèmes de morale, les auteurs passent de constat de faits, c'est-à-dire énonciatifs, à des propositions qui comportent une expression normative "il faut", "on doit". Par exemple, si on pose un énoncé de fait qui est que Dieu existe, alors on dira qu'il faut lui obéir, ou qu'il faut le respecter. Ce que Hume conteste, c'est le passage d'un type d'affirmation à un autre. Il considère que la spécificité d'un énoncé qui désigne nos devoirs, ou de que nous devons faire, est telle qu'il ne peut pas découler d'énoncés qui énonce ce qui est le cas dans le monde. Pour lui, ce sont là deux types d'énoncés qui n'ont rien à voir les uns avec les autres et qu'on ne peut donc pas enchaîner logiquement les uns avec les autres. Il considère que cette faute est repérable dans tous les systèmes de morale qui ont précédé et prétend travailler en morale en évitant de commettre une telle erreur. Il est intéressant de remarquer que Hume repère les normes à la spécificité des énoncés qui les disent. Il impute ici une faute de raisonnement à tous les auteurs qui sont passés, ou qui ont prétendu passer, d'un type d'énoncé à un autre. Du moins est-ce là l'interprétation la plus communément donnée de ce passage : des prémisses qui ne sont pas normatives ne peuvent pas donner lieu à une conclusion de type normatif. Cette affirmation de Hume, très puissante philosophiquement, a fait l'objet, bien évidemment, de multiples commentaires et de multiples interprétations, d'autant plus qu'elle semble un obstacle à toute tentative de naturalisation de la morale. Voir Mc Intyre (1959) ; Searle (1973) ; Gardies (1987) ; Rescher (1990) ; Ogien (2004) ; Nurock (2009).

c. Normes et règles : la norme comme règle intériorisée

Quelles que soient les objections qui peuvent être faites à cette loi, qui détache le normatif de l'énonciatif, il n'en demeure pas moins que les énoncés normatifs sont en effet distincts des énoncés énonciatifs mais aussi des énoncés évaluatifs, qui énoncent non pas des normes et des obligations, mais qui attribuent une certaine valeur, positive ou négative, à la conduite d'un agent ou à une situation qu'il a crée ou dans laquelle il se trouve. Même si on ne s'engage pas ici sur une distinction entre le normatif et l'énonciatif, on peut admettre que les énoncés énonciatifs et les énoncés normatifs sont différents. Ils diffèrent les uns des autres en cela que les énoncés normatifs sont introduits par des opérateurs déontiques qui portent sur tout l'énoncé de la proposition.

Or il est important d'avoir à l'esprit cette spécificité des énoncés normatifs, car les normes se reconnaissent au type d'énoncés dans lesquels elles sont exprimées. En d'autres termes, il faut comprendre que la dimension normative de ce que nous disons est détectable au type d'énoncé que nous employons pour les formuler, ou que nous emploierions si nous étions amenés à les formuler. Dès lors, on comprend la proximité entre les normes et les lois, qui sont à proprement parler les énoncés dans lesquels elles se manifestent. Même si les normes ne sont pas toutes explicitées, et même si certaines d'entre elles restent tacites, il n'en demeure pas moins que, si on les exprime, elles trouvent leur formulation dans des énoncés qui expriment une obligation ou une interdiction et qui sont donc des règles de notre comportement. Il est difficile, dans une perspective juridique, de distinguer la norme et la règle, et on peut considérer, globalement, que le concept de norme chez Kelsen correspond au concept de règle chez Hart. Il est évidemment significatif de repérer cette proximité entre les deux concepts. On s'intéressera donc à présent au fonctionnement de la norme comme prescription car la norme prescrit un certain type de comportement. Otto Pfersmann propose pour sa part de réserver le terme de règle aux normes qui ont une portée générale. Voir Kelsen (1996) ; Pfersmann (2003).

Si les normes juridiques sont explicites, elles sont aussi des normes extérieures au comportement et pèsent sur lui dans une situation qui peut tout à fait être une situation d'extériorité et d'hétéronomie. Une question importante à poser est donc dès lors celle de la spécificité de la norme par rapport à la loi, puisque, à la lumière de la proximité entre les concepts de norme, de règle et de loi, on comprend qu'il est difficile de les séparer. Quel est le lien conceptuel et donc aussi la différence entre une norme et une loi ? La séparation entre les domaines juridiques et éthiques n'est pas satisfaisante et il ne suffit pas de dire que la loi relève du juridique tandis que la norme relèverait de l'éthique. Il est possible que la norme devienne loi quand elle a été promulguée ; il n'en demeure pas moins que la dimension normative de la norme existe avant qu'elle soit promulguée en loi. Il faut donc saisir la normativité, qui est commune à la norme éthique et à la loi juridique pour comprendre ce qu'est par essence une norme.

Globalement, on peut considérer qu'une des spécificités du droit est que les lois qu'il énonce soient explicites et adoptées par un législateur dans les formes qui rendent ces lois valides. Pour saisir la dimension spécifique de la normativité, on peut se tourner vers Kelsen qui a popularisé ce terme, en particulier dans la Théorie pure du droit. La loi juridique est promulguée. Or il semble que la loi morale ne le soit pas, et si elle est, ce n'est pas par une émanation du pouvoir politique qui aurait capacité à le faire. Selon Kelsen, toute norme juridique reçoit sa validité de sa conformité à une norme supérieure, formant ainsi un ordre hiérarchisé. Plus elles sont importantes, moins les normes sont nombreuses : la superposition des normes (circulaires, règlements, lois, Constitution) acquiert ainsi une forme pyramidale, ce qui explique pourquoi cette théorie est appelée pyramide des normes. C'est pour Kelsen le point de départ, à partir de cette simple remarque d'une divergence entre morale et droit en termes de promulgation ou de non promulgation, d'une théorie du droit comme axiologiquement neutre. Car les lois juridiques doivent être indépendantes des préjugés moraux de chacun. Les normes appartiennent à un système (juridique, éthique, religieux) et se distinguent en cela qu'elles relèvent de systèmes différents. Norberto Bobbio par exemple considère que la Constitution affirmant sa propre validité crée un système de normes juridiques qui se suffit donc à lui-même. Voir Bobbio (2000).

On peut donc partir de cette idée, dont on mesure qu'elle est tout sauf neutre, que les normes sont des lois qui ne sont pas promulguées, alors que les lois juridiques sont adoptées selon une procédure bien identifiée. Cette différence n'est pas descriptive mais sert à Kelsen à distinguer axiologiquement les normes morales des lois juridiques. La norme n'est pas une loi mais alors qu'est-elle ? On peut interroger ici la distinction conceptuelle entre norme et loi pour comprendre la différence entre la morale et le droit. On étudiera donc à présent la dimension morale de la norme, qui permet de penser la norme indépendamment des lois dans lesquelles elle serait formulée, et qui permet donc de penser la norme au contact même de la dimension normative qui est la sienne.

On peut réserver le concept de morale à une expression normative de ce qu'il convient de faire dans nos actions et qui, dès lors, nous amène à une conception spécifique de la morale qui, en ce sens, répond à la question du "que dois-je faire ?". La distinction entre les normes morales et les valeurs éthiques joue un rôle essentiel dans la philosophie contemporaine qu'il convient de mettre en évidence. Bernard Williams considère, dans L'éthique dans les limites de la philosophie, que cette question n'épuise pas ce que la philosophie a à nous dire à propos de la vie bonne, et que cette conception normative de l'éthique, à laquelle on peut comme il le fait réserver le terme de "morale", n'épuise pas tout ce qu'il y a à dire de la vie bonne. Voir Weinstock (1993). La question de la vie bonne est une question comprise comme une question évaluative, elle demande de déterminer comment bien vivre, alors que la question normative est comprise et exprimée comme la question du "que dois-je faire ?".

La question du comment bien vivre ? est une question posée par la philosophie antique. Car si la norme éthique est une norme intériorisée, alors il faut comprendre sa puissance normative indépendamment de toute structure qui la lui imposerait. Aristote, dans la Politique, Livre III interroge les fondements de la politique. L'homme moral est selon lui celui qui réalise sa vertu au sein d'une communauté politique et qui obéit à la constitution idéale (Pol., III, iv, 1-2). Aristote se soucie, dans la Politique, de faire des citoyens vertueux. Or la solution semble bien être, dans un premier temps, de renforcer la vertu de l'homme privé par la vertu du citoyen dans un geste qui écarte toute solution de continuité. Le souci aristotélicien est de faire des citoyens vertueux qui servent la constitution idéale. Mais la vertu privée n'est pas demandée au citoyen. Il y a donc une structure en chiasme entre l'Éthique et la Politique dans laquelle le vertueux se réalise dans une communauté politique idéale, mais on ne peut pas demander aux citoyens d'exercer sa vertu aussi comme homme privé.

Cette analyse donne à penser que les normes ne sont pas toutes destinées à devenir des lois, qu'il n'est pas souhaitable que les exigences de la vertu individuelle deviennent des exigences du politique, même pour tenter de mettre en œuvre une absence de solution de continuité entre l'éthique et la politique. Il faut donc parvenir à comprendre la distinction entre une loi et une norme si la différence descriptive (une loi est promulguée, une norme ne l'est pas), ne suffit pas à nous éclairer sur la différence qui existe entre elles et que nous repérons au fait qu'il paraît peu souhaitable que toutes les normes que nous devons respecter pour que notre comportement soit vertueux deviennent des lois et soient des ordres que le politique nous adresse. Pour le dire en un mot, il paraît peu souhaitable que le politique énonce les normes du bon comportement ou du comportement vertueux. Que le vertueux ait besoin de continuer ses actes dans une Cité qui les rend possible n'autorise pas pour autant cette même Cité à rendre la vertu obligatoire.

En revanche, cela nous éclaire sur la différence entre les ordres normatifs que sont la morale et la politique (auxquels il faut adjoindre le droit et la politesse, ainsi que les mœurs). Nous disposons ici au moins d'une différence possible entre eux, qui est que la politique se saisit des actions qui interviennent dans le collectif et non pas dans une sphère privée et inter-individuelle. L'individuel ne concerne la politique qu'en tant qu'il intervient dans le registre du collectif et qu'il met en jeu, positivement ou négativement, le collectif.

Il faut donc d'abord constater la distinction qui a été faite entre l'éthique et la morale, question que pose Paul Ricœur dans l'article du même titre paru en 1990. Il signale une nuance entre "ce qui est estimé bon" et "ce qui est obligatoire". Devons-nous chercher dans notre action ce qui est estimé bon (pour quoi ? pour quels buts ? pour quelle fin dans notre vie ?) ? Ou bien la question qui se pose, quand on cherche à donner une dimension à notre action qui ne soit pas simplement utile, est-elle de savoir ce qui est obligatoire ? Il y a là un choix fondamental, du moins présenté comme tel même s'il ne va pas de soi que ces deux questions soient disjointes que, pour bien vivre, il ne faille pas faire ce que nous devons faire, par exemple. La distinction est peut-être moins déterminante qu'il n'y paraît et elle a surtout été utilisée par les défenseurs de l'éthique évaluative pour critiquer une dimension rigide et obligatoire, donc contraire à la vie, de ce qu'on appelle ici la morale.

Ainsi, Ricœur identifie les deux héritages possibles, aristotélicien et kantien, de la manière suivante : l'héritage aristotélicien, où l'éthique est caractérisée par sa perspective téléologique (de telos, signifiant « fin ») ; et un héritage kantien, où la morale est définie par le caractère d'obligation de la norme, donc par un point de vue déontologique (déontologique signifiant précisément « devoir »). Mais Ricœur se soucie moins des héritages et de les respecter que de proposer une position originale au regard de ces deux positions possibles. Notons ici qu'il faudrait faire intervenir dans la discussion une troisième conception de l'éthique, qui relève de l'éthique des vertus ; toutefois, la norme se saisit dans la différence qu'on veut lui attribuer avec la valeur c'est pourquoi je m'en tiens à cette opposition duale.

L'objectif de cette distinction entre morale normative et éthique évaluative est de trouver une formulation de l'éthique qui ne passe pas par des énoncés normatifs mais qui identifient ce qui est estimable, ce qui peut être considéré comme bon dans nos conduites. En effet, une part essentiel de l'éthique peut être conçue comme non pas de nous dire ce qu'il est obligatoire que nous fassions, mais comme ce qu'il est bon que nous fassions si nous voulons être en mesure de nous estimer. Toutefois, la question a été débattue et reste en suspens de savoir s'il y a une telle distinction entre les énoncés évaluatifs et les énoncés normatifs, ou bien si les énoncés normatifs peuvent traduire les énoncés évaluatifs ou être traduits par eux.

Thomas Scanlon, par exemple, qui se rattache au néo-kantisme dont il donne une version contractualiste, considère que tous les énoncés évaluatifs peuvent être retraduits dans des énoncés normatifs, ce qui a pour effet de restreindre la portée de cette distinction entre le normatif et l'évaluatif, mais aussi d'absorber les positifs éthiques de type évaluatif dans une formulation normative de la morale. Voir Scanlon (1998). Il ne s'agit pas ici de prendre parti sur cette question mais de souligner qu'il y a sans doute un usage polémique de la distinction entre les normes et les valeurs, par les tenants d'une position éthique évaluative et que cette distinction ne doit pas être considérée comme étant au-delà de toute procédure de remise en question. Il n'en demeure pas moins qu'elle structure le champ de la discussion dans la philosophie pratique contemporaine et qu'il est impossible, pour comprendre cette discussion, de ne pas la prendre en compte. On considère en effet de manière assez unanime que les deux formes possibles de formulation de l'éthique, forme normative et forme évaluative, conduisent à des résultats suffisamment différents pour qu'on ait décidé de nommer la première, morale, et la seconde, éthique. Cette distinction est donc, dans le champ de la philosophie pratique actuelle, dramatisée et tendue. Il n'est pas évident qu'elle ne doive pas être remise en question et qu'elle résiste à toute forme d'investigation.

La norme morale est au centre de la formulation kantienne de la morale, sous la forme du commandement que formule l'impératif catégorique. La question « du que dois-je faire ? » est à proprement parler la question kantienne telle qu'elle est formulée dans le champ de la philosophie pratique, et telle que Kant lui-même la pose en exergue de la partie pratique de son œuvre. Kant est réputé avoir donné une version normative de l'éthique, même si on pourrait pour partie interroger cette lecture un peu univoque qui en faite. Il faut, après avoir dit cela, souligner que la norme morale est la distinction entre les concepts d'autonomie et d'hétéronomie doit permettre de distinguer la morale et du droit, et de faire apparaître cette normativité qui se manifeste dans le for intérieur de l'individu et qui le mène à produire certaines actions quand bien même, de manière immanente et dans le monde qu'il habite, rien ne viendrait le contraindre à agir de la sorte. Car il n'est pas essentiel à la norme juridique d'être hétéronome : on peut aussi obéir au droit parce qu'on veut lui obéir et il n'est pas nécessaire d'obéir par crainte de la sanction. Mais le droit peut fonctionner sous un régime hétéronome — et l'adossement du droit à un ordre de sanction montre que la norme de droit peut être conçue comme hétéronome. En revanche, la distinction entre le droit et l'éthique est opérée par Kant sous la modalité suivante : la norme éthique ne peut pas être conçue comme une norme hétéronome. Le seul rapport envisageable à la norme éthique est un rapport autonome dans lequel le sujet se donne à lui-même la norme de son action. Voir Kant (1980 [1785]).

Kant, dans les Fondements de la métaphysique des mœurs, a pensé la distinction entre une dimension autonome et une dimension hétéronome de la normativité. Outre les normes qui nous sont imposées par les autres, dans une dimension hétéronome, et qui peuvent par exemple correspondre au droit (même s'il n'est pas nécessaire au droit de relever de la dimension de l'hétéronomie), il faut aussi prendre en compte une dimension autonome de la norme à laquelle le sujet se rattache parce qu'il la reconnaît et parce qu'il considère que son action est pleinement la sienne dans cette dimension normative. La morale que développe Kant est donc ce qu'on désignera comme une morale normative en cela qu'elle admet des énoncés qui, s'ils sont explicités, auront une forme normative du type que nous avons déjà identifiée. Il n'est pas nécessaire que ces énoncés soient explicités. Ils peuvent demeurer implicites, tacites si l'individu, qui n'est pas corrompu, saisit ce qu'il doit faire immédiatement sans avoir besoin de le dire. Mais si besoin est, il est possible de formuler la maxime de l'action et de vérifier qu'elle peut supporter le passage à l'universel qui est le critère sous lequel peut être identifié, selon Kant, une action qui a une valeur morale.

On retrouve donc ici la forme de l'impératif catégorique, énoncé à l'impératif : Agis de telle sorte que tu puisses toujours vouloir que la maxime de ton action devienne une loi universelle de la nature. L'énonciation à l'impératif ne pose pas problème car elle peut se traduire, du point de vue de la normativité, comme l'énonciation selon laquelle il est obligatoire d'agir de telle sorte qu'il soit toujours possible de vouloir que la maxime de l'action soit érigée en loi universelle de la nature. Cette forme est le compas par lequel il est possible d'identifier les actions qui sont bonnes, et de faire le tri entre celles qui ont une valeur morale et celles qui n'en ont pas. C'est la raison pour laquelle la norme que constitue l'impératif catégorique a pu être interprétée par exemple par Christine Korsgaard comme une règle de construction de toute décision morale possible. C'est ce qu'on appelle le constructivisme et qui constitue une interprétation possible de la morale kantienne. L'impératif catégorique est la forme de la loi que les agents, selon Kant, utilisent spontanément, ou du moins peuvent utiliser spontanément, et qui est celle qu'ils utiliseraient si on leur demandait d'expliciter comme ils opèrent une sélection entre les actions qui peuvent être considérées comme bonnes moralement et celles qui ne le peuvent pas.

Ainsi par exemple, dans "L'antinomie sur la liberté" de la Critique de la raison pure, Kant met en place un exemple qui reviendra de façon constante dans sa pensée pratique et qui est celui de la fausse promesse. A-t-on le droit de faire une fausse promesse pour se sortir d'embarras, par exemple pour emprunter de l'argent alors qu'on sait très bien qu'on ne pourra pas le rembourser ? On remarque que la question est posée sous une forme qui est effectivement normative puisqu'elle interroge les droits et les devoirs de l'agent dans la situation dans laquelle il se trouve, et non pas ce qu'il est bon pour l'agent de faire. Sans doute cet exemple est-il particulièrement intéressant aux yeux de Kant aussi pour la raison que les forces physiques dont l'agent a besoin pour dire la vérité sont les mêmes que celles dont il a besoin pour prétendre être en mesure de rembourser l'argent qu'il souhaite emprunter. Il n'est pas besoin pour se comporter bien ou mal dans cette situation de faire preuve de plus de force physique, tandis que pour venir en aide à un homme en train de se noyer, il faut évidemment faire plus d'efforts physiques que pour ne rien faire.

Or selon Kant, quand bien même on comprendrait aisément les raisons pour lesquelles un individu peut être amené à mentir dans ce cas, raisons qui peuvent aller de sa mauvaise éducation ou de ses mauvaises fréquentations au besoin urgent dans lequel il se trouve actuellement, il n'en demeure pas moins qu'on continue de penser qu'il n'aurait pas dû agir ainsi. On peut identifier dans cette seule restriction face à cette fausse promesse la présence de la norme morale à laquelle nous rapportons son action et qui permet de dire que cette action n'est pas une bonne action.

On a coutume de souligner que la norme morale n'est peut-être, de l'aveu même de Kant, jamais respectée, qu'il n'y a peut-être jamais eu dans le monde une seule action accomplie par devoir. Cela oblige ici à rompre avec la conception de la norme non comme un idéal mais comme un optimum présent dans la conduite ou l'action. Toutefois, on voit aussi que la question est un peu plus compliqué et que, même si nous ne pouvons pas être sûrs de nous être conformés une seule fois à la norme morale, néanmoins c'est bien en fonction d'elle que nous jugeons des actions et que nous les évaluons comme bonnes ou mauvaises. La norme morale est donc bien l'instrument de notre jugement moral. Certes, elle apparaît ici comme ce qui nous permet de dire qu'une action n'est pas bonne, que l'agent n'aurait pas dû l'accomplir mais cela signifie donc aussi qu'elle est l'instrument par lequel nous prenons la mesure des actions.

La conception kantienne de la normativité est analysée par Jean-François Kervegan dans une tension historique d'une rationalité incarnée dans les pratiques et les institutions qui tend à une théorie de la Sittlichkeit hégélienne. Voir Kervegan (2015).

d. Normes et mœurs

Il est possible de distinguer les normes et les lois sous le couvert de l’implicite et de l’explicite. La norme peut supporter aussi bien l’explicitation que la dimension implicite, quand bien même, dans certains cas que je considère comme particuliers, il est possible de montrer que nous ne pouvons pas toujours remonter de la dimension implicite à la dimension explicite. Mais en général, cette remontée est possible. Dans ce dernier cas, elle conserve toute sa dimension normative, celle par laquelle elle sert à organiser les actions, et à les juger. On pourrait proposer la répartition suivante des concepts : la norme est donc une règle implicite, et la loi une règle explicite, c’est-à-dire explicitée.

En effet, quel que soit le domaine dans lequel il se manifeste, ce caractère « régulier » de nos actions, peut revêtir au moins trois significations différentes, différenciables au moins, et sans doute articulées les unes aux autres. Ces trois situations paradigmatiques sont repérées par Robert Brandom (1994:39) qui retient la « leçon pragmatique » que Wittgenstein a donnée en particulier au § 201 des Recherches Philosophiques. Selon cette leçon, il doit bien y avoir quelque chose comme des normes implicites dans les conduites. C'est là le levier conceptuel dont il se sert pour faire apparaître un niveau implicite dans les conduites. Ce levier conceptuel wittgensteinien permet à Brandom de distinguer trois niveaux différents de discussion des conduites, et trois modes différents de rapport des conduites à des règles :

— Le premier niveau est celui des règles et des raisons explicites dans les conduites, telles que le sujet de la conduite est en mesure de dire à quelle règle sa conduite est conforme. Par exemple, je ne mens pas, parce que le mensonge est une conduite illogique qui ruine la confiance dans les déclarations tout en la supposant. Ou bien, je ne prends pas de café parce que mon médecin me l’a interdit. Ou bien encore, j’éteins mon portable à cause de l’interdiction qui est affiché aux murs. Le cas n’est pas problématique mais est-il le plus courant ? Si c’est en effet sous cet angle là qu’on a coutume de les repérer, ces conduites régulières, dont le sujet est en mesure de les rapporter à une loi, extérieure à elles, antérieure à elles, et à laquelle il affirme se conformer, sont-elles les plus courantes ? Voir Brandom (1994:46).

Une question est de déterminer la dimension paradigmatique qui pourrait être la sienne pour penser la normativité : pourrions-nous envisager de la lui refuser, au vu des problèmes qu’il ne résout absolument pas, et que je ferai apparaître en lui ? Car si nous nous référons spontanément à ce niveau, que je désignerai comme le niveau 1, ou niveau implicite, pour penser la normativité, il n’y a rien d’évident à ce qu’il ne monopolise pas abusivement notre conception de la normativité en général, et en particulier de la façon dont, effectivement, nos conduites sont régulières. Si nous concentrons notre attention sur la façon dont nous produisons des conduites régulières, il ne va pas de soi que le modèle explicatif s’en trouve exclusivement à ce niveau. De ce point de vue, la question des mœurs semble échapper à l’emprise de ce premier niveau, et ne pas être résolue par lui.

— On identifiera alors, à la suite de Wittgenstein et de Brandom, un second niveau, celui des normes implicites dans les conduites, vers lequel nous nous tournerons pour comprendre la possibilité du niveau précédent qui paraissait archétypal de la normativité, et qui se révèle à présent problématique, du moins dans la capacité qui serait la sienne à rendre compte de toutes les situations dans lesquelles nous produisons des conduites régulières. Quel est le cas fondateur de la régularité de la conduite, en tant qu’elle désigne la dimension satisfaisante d’un point de vue normatif de cette conduite ? Est-ce l’expression de la norme implicite dans une conduite ? Ou bien est-ce la légalité d’une conduite conforme à une loi qui lui préexiste ?

Il ne s’agit pas de radicaliser ces questions, ni d’opposer deux modèles qui seraient en opposition, ou en concurrence, pour penser la normativité. Le niveau 1, entendu comme niveau des règles explicites, n’explique pas tout, et ne peut donc pas servir de modèle exclusif de la normativité. En outre, rien n’interdit de penser que le niveau 1 fonctionne d’autant mieux qu’il prend appui sur des normes implicites dans les conduites, c’est-à-dire sur le niveau 2 : nous retrouverons ces analyses dans le cadre du droit, et de la possibilité qu’ont les lois de réguler effectivement le jeu des acteurs sociaux.

— Et pour finir, il existe un niveau 3, niveau des régularités de fait, individuelles ou collectives, qui ne fera pas l’objet de cette analyse, mais qui en est sans doute à l’horizon, et que nous recroiserons.

Le niveau 1 est celui des lois, et le niveau 2 est celui dans lequel les normes régulent les conduites. La question posée est celle de leur efficacité respective pour comprendre la production de conduites satisfaisantes : lequel de ces deux niveaux est paradigmatique de la normativité ? Ou, pour le dire plus clairement, peut-on penser la normativité comme si son paradigme se trouvait au niveau 1 (les conduites régulières sont produites conformément à des lois) plutôt qu’au niveau 2 (des normes se manifestent dans les conduites produites) ?

Il faut renoncer à l’idée que le niveau 1 est paradigmatique. J’entends par là que le niveau 1, comme niveau des lois explicites dans la détermination de nos conduites régulières, ne peut pas nous servir de paradigme. Il ne s’agit pas de renoncer à lui, mais de renoncer à penser qu’il parvienne à rendre compte de la normativité. Il en est un mode possible, mais il n’en est pas le seul, et qui plus est, il n’est pas absurde de penser qu’il résout moins de problèmes que le niveau 2.

Il y a là une étrangeté qui demande que nous la remarquions, au moins, à savoir que le partage entre niveau 1 et niveau 2, s’il est valide, ne saurait servir à recouvrir la distinction entre le droit (niveau 1 de la référence explicite à une loi, telle qu’il se retrouve par exemple dans l’exigence kantienne de légalité) et la morale (niveau de la validité de la conduite, qui ne se satisfait pas de la seule légalité).

Une des implications du niveau 2 est la dimension paradigmatique, pour qu’il fonctionne comme mode privilégié d’explication de la production d’actions régulières, des cas simples. S’il est le modèle dominant de la normativité, alors il en découle que nous devons la penser à partir des cas simples. Le droit propose des exemples de problèmes qui intéressent directement cette question sous l’angle de la question de savoir si le modèle de la mise en œuvre de la loi doit être pensé à partir des cas simples ou à partir des cas compliqués. S’il y a des cas simples, ils engagent une mise en œuvre de la loi qui n’implique aucune élaboration d’une quelconque interprétation. La pensée de cette situation du niveau 1 comme paradigmatique est celle qui est en œuvre dans Des délits et des peines de Beccaria. Il désigne comme modèle de la mise en œuvre de la loi ce qu’il détermine comme syllogisme judiciaire : la loi comporterait des variables qui demandent à être complétées pour rendre possible son application effective dans le monde. Si X a volé tel bien de telle valeur, il doit se voir appliquée la peine de tant que la loi permet de déterminer en procédant à la substitution de X, variable singulière, dans la formulation générale de la loi.

Cette conception du droit ne résiste pas à l’analyse et pose des problèmes bien connus, en particulier en termes de justice et d’adaptation de la loi au cas qu’elle a à résoudre. Je n’insiste pas sur cette problématique qui est bien connue depuis la distinction aristotélicienne entre la justice et l’équité. Car on pourrait imaginer qu’il suffit d’améliorer la loi, de l’affiner pour rejoindre le réel sur un mode juste, mais la question de la justice excède le champ d’interrogation que je me suis fixé. En revanche, un argument concerne directement la comparaison engagée entre la conception en jeu au niveau 1 et celle qui est en jeu au niveau 2. La situation du cas simple est tellement rare et tellement spécifique qu’elle ne peut être pensée comme un point de départ de la pensée de la normativité : le droit aurait donc renoncé au modèle que nous lui empruntons. Ainsi Neil McCormick considère-t-il que le cas simple qui appelle évidemment une loi pour sa résolution, est exceptionnel. Voir Mc Cormick (1996:235). S'il y a des raisons de penser que ce sont les cas compliqués et non pas les cas simples qui sont paradigmatiques de la normativité, il faut alors s’interroger sur un second renversement, celui qui consiste à placer le paradigme de la normativité non pas au niveau 1, entendu comme niveau des lois explicites, mais au niveau 2, niveau des normes implicites dans les conduites. Car si les cas concrets[1] tombent rarement sous le coup de la loi, et demandent un ajustement, il faut alors se demander s’il ne faut pas refonder la normativité dans une dimension implicite qui permet de comprendre ce qui fonctionne à un niveau explicite[2].

La conduite ne se manifeste que très rarement comme une expression de la loi. Ce modèle de la décision morale est, si on y réfléchit, tout à fait exceptionnel, car la situation dans laquelle notre action consiste seulement à réaliser notre intention dans le monde est elle-même totalement exceptionnelle[3].

Le problème est le suivant : comment-il possible que nous ne soyons pas continuellement en infraction alors même que nous ne connaissons pas les lois auxquelles nos conduites sont censées se conformer. Il est soulevé par John Searle[4] en particulier. Nous ignorons les lois, en tant que règles explicites, auxquelles pourtant nous conformons nos conduites, puisque nous ne nous sommes pas constamment en infraction. Cette possibilité ouverte que nous ne soyons pas en infraction avec des lois que nous ne connaissons pas, qui se réalise de fait la plupart du temps, ne peut s’expliquer que si la production de conduites régulières se fait sur le modèle en jeu au niveau 2 et non pas sur le modèle impliqué par le niveau 1. Quand bien même, donc, nous serions en effet dans une société dont les normes sont érigées en lois, qui les a explicitées et les a fait passer du niveau 1 au niveau 2[5], du moins pour celles du niveau 2 qu’elle a retenues et validées, nous ne pouvons cependant pas considérer que la question de l’obéissance à la loi est résolue par la crainte de la sanction, ou par la dimension de prévision que le droit nous permet de réaliser, puisque, par la loi, nous pouvons connaître quelle sanction sera attachée à telle conduite que nous nous proposons d’avoir. Comment alors penser que nous obéissons à la loi par crainte de la sanction, ou dans un modèle prédictif des conséquences qui seront celles de notre infraction, ou qui pourront être les siennes ? Ce modèle d’imputation existe, en effet, mais il ne peut pas fonctionner puisque l’individu ignore la loi. Ce modèle de la prédictibilité de la sanction attachée au nom respect de la loi, qui installe purement dans l’ordre de l’explicite et qui ne fonctionne que sous l’hypothèse d’une explicitation des normes que nous devons respecter est en particulier l’hypothèse défendue par le juge Oliver Wendell Holmes, dans les années 20[6]. Cette conception de la prédictibilité de la sanction, et de la dimension prédictive des tribunaux induit, pour Holmes, une redéfinition de ce qu’est le droit[7]. Kelsen, dans une perspective définitionnelle, ne peut retenir cette interprétation de ce qu’est la norme de droit. Une telle interprétation est fausse puisque « l’existence d’une obligation, c’est la nécessité juridique d’une sanction, non sa probabilité factuelle»[8]. Cette définition est donc fausse. En outre, elle ne peut pas être fondée factuellement, car, de fait, il est bien difficile de prévoir l’application de la règle de droit[9].

C'est donc sur le modèle de la norme implicite que doit être pensée la loi explicite et sur le modèle de la conformité de nos actions à la norme que doit être pensée la conformité de nos actions aux lois qui seraient décrites par Searle comme régulatives[10]. C’est donc le niveau 2, des normes implicites présentes dans nos conduites, qui permet de rendre compte du niveau 1, celui des lois explicites, par exemple celles promulguées dans le droit positif valide actuellement. J’irai jusqu’à soutenir l’idée que, même aux lois dont l’observation pourrait se faire sur le mode 1, l’obéissance est acquise sur le mode 2. Nous nous rapportons de fait aux lois que nous ignorons comme si elles n’avaient pas été promulguées, comme si elles étaient tacites, donc si elles étaient non pas des lois mais des normes. Une telle mise en évidence du niveau 2 de la dimension normative ne conduit pas à opposer niveau explicite et implicite, mais invite, à mon sens, à les faire fonctionner de concert. Neil McCormick l’exprime très prudemment dans la discussion qu’il engage à propos des normes et des lois et de l'incorporation des normes implicites et des valeurs par les lois[11].

Pourquoi une loi adoptée par le législateur est-elle respectée dans le jeu social des acteurs ou ne l’est-elle pas[12] ? Il ne suffit pas, on l’a vu récemment, qu’une loi soit adoptée pour qu’elle soit mise en œuvre. La fondation du niveau 1 sur le niveau 2 permet de rendre compte de ces résistances. Il faut sans doute qu’il y ait des normes présentes dans les conduites qui ne soient pas foncièrement antithétiques avec les lois adoptées pour que celles-ci, précisément, puissent avoir force de lois. Cela permet, en définitive, de reposer la question des rapports entre le droit et le fait, qui risque très vite de retomber dans une impasse. En effet, si nous la posons sous la forme d’une opposition, nous risquons de ne pas pouvoir la résoudre. Car le fait précède le droit, mais cela ne signifie pas pour autant que le droit ne fait qu’enregistrer les situations de fait. Pour distinguer ces deux affirmations, nous avons besoin de comprendre que le droit a besoin, pour que les lois aient force de lois, de régularités normatives présentes dans les actions (le niveau 1 a besoin du niveau 2)[13] et donc de s'ancrer dans des normes qui sont valides indépendamment de leur formulation et de leur explicitation dans le droit.

Bibliographie

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Notes

[1] Toutes ces remarques supposent, pour prendre place, que la question de la qualification soit résolue. Il faut en effet que les faits soient qualifiés. C’est une fois que les faits ont été qualifiés que les questions que j’évoque peuvent se poser. Par parenthèse, la qualification, en ce qu’elle pose une question, interdit la simplification du syllogisme judiciaire tel que nous l’évoquions précédemment. Sur ce point on pourra consulter par exemple Chaïm Perelman, « La distinction du fait et du droit. Le point de vue du logicien », in Le fait et le droit. Études de logique juridique, Bruxelles : Établissement Émile Bruylant, 1961, p. 269-78.

[2] L’utilisation, dans cette discussion, de la question du jugement juridique, ne doit pas conduire à la conclusion que toute norme, pour fonctionner, demande un surcroît d’interprétation. Il faut distinguer la visée de la production d’actions régulières, qui est également ce que Wittgenstein interroge dans les paragraphes évoqués au début de cette étude, où il récuse la dimension interprétative, et la production de jugements valides d’un point de vue juridique. La validité de ces jugements ne peut être reconnue que s’ils prennent appui sur des normes explicites, mais la question qui est en jeu excède le champ propre de la normativité, pour interroger celui de la légalité, que nous ne pouvons pas nous étonner de retrouver au niveau 1. ↑

[3] Pierre Livet développe une théorie de la révision conçue comme un ajustement de l’intention qui permet d’interroger ce modèle, dans Émotions et rationalité morale, Paris : Presses Universitaires de France, 2004. ↑

[4] John Searle, La Construction de la réalité sociale, trad. Cl. Engel-Tiercelin, Paris : Gallimard, pp. 15-16. ↑[5] Il n’est pas absurde de supposer que le passage de la norme implicite à la loi explicite est en général possible. Je pense qu’il est possible de produire des situations particulières, dans lesquelles la possibilité de ce passage est bloquée, mais ce n’est pas l’objet de cette étude, et ses résultats ne me paraissent pas invalidés par ce que je considère comme une irrégularité des liens entre niveau 1 et niveau 2. Acceptons donc, en général, la thèse que l’explicitation des normes implicites dans nos conduites doit être possible même si nous le produisons pas toujours. ↑[6] O. W. Holmes, Collected Legal Papers (1920), p. 167, cité par H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, trad. B. Laroche et V. Faure, Paris : L.G.D.J, 1997, p. 219. ↑[7] O. W. Holmes, op. cit., p. 169, cité in Kelsen, op. cit., p. 219. ↑[8] H. Kelsen, op. cit., p. 221. ↑[9] H. Kelsen, op. cit., p. 220. ↑[10] Je signale que cette différence ne doit pas être utilisée de manière trop stricte et que, lorsqu’un homme est condamné au pénal, il est bien en quelque sorte constitué comme un condamné. Il y a des interactions entre les deux ordres, constitutif et régulatif, et les frontières ne sont pas hermétiques entre les deux ordres. ↑[11] MacCormick, op. cit., p. 277. ↑[12] Il me semble que cette lecture éclaire la position très ambiguë qui est celle du législateur dans le chapitre VII du livre II du Contrat social. ↑[13] Cela ne signifie pas qu’il ne fasse que rendre obligatoires des faits : le niveau 2 n’est pas le niveau des faits mais celui des normes tacites présentes dans les conduites Nous retrouvons donc en définitive le niveau 3, puisque c’est sa définition comme niveau des régularités de fait, différent du niveau 2, qui permet de mener la présente discussion au sein de la normativité et de ne pas la concevoir comme la question de l’articulation des normes et des faits.

 

Isabelle Pariente-Butterlin

Aix Marseille Université

isabelle_pariente@yahoo.fr