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Publié en juillet 2016

Introduction : un acte moralement transformateur

Qu’on se situe dans un registre politique, juridique, médical ou éthique (pour ne nommer que ceux-là), le consentement constitue une notion incontournable, puisqu’il contribue à marquer la distinction entre des actions qui seront jugées acceptables sur le plan normatif, et d’autres qui ne le seront pas. On peut prendre ici l’exemple d’une relation sexuelle entre deux personnes : si Dominique consent aux activités sexuelles qui lui sont proposées par Claude, on peut considérer, du moins à première vue, que ces activités ne posent pas de problème moral particulier. Mais en l’absence de consentement ou dans le cas d’un consentement invalide, ces activités deviennent hautement problématiques : on jugera, dans le cas illustré, qu’il s’agit à proprement parler d’un viol. L’exemple précédent permet d’illustrer le caractère « moralement transformateur » du consentement (Wertheimer 2003:2). En d’autres termes, le fait qu’un sujet consente à l’activité qui lui est proposée par un agent peut en modifier la légitimité, la rendre acceptable alors qu’elle ne le serait pas autrement.

1.La validité du consentement

Encore faut-il, pour que le consentement puisse jouer ce rôle transformateur, qu’il soit valide : un consentement invalide ou vicié ne saurait avoir l’effet escompté. Les implications d’un consentement invalide seraient, à proprement parler, similaires à celles d’une absence de consentement, dans la mesure où il n’entraînerait pas une transformation effective du réseau des droits et des obligations entre les personnes. Il importe donc de tracer clairement la frontière entre ces deux catégories (consentement valide et consentement invalide) en évoquant ce qu’il est convenu d’appeler les critères standards de validité du consentement.

Ces critères sont généralement au nombre de trois (Archard 1998; Wertheimer 1996; Gert, Culver et Clouser 1997; Feinberg 1986). Pour être valide, le consentement doit être libre, éclairé et il doit provenir d’un sujet compétent, ayant la capacité psychologique et juridique de consentir à ce qui lui est proposé. Pris isolément, ces trois critères agissent comme des conditions nécessaires à la validité du consentement. Pris conjointement, ils en forment la condition suffisante. Ces trois critères sont parfois plus faciles à définir négativement (e.g. Feinberg 1986), en décrivant les situations qui doivent être évitées pour que le consentement soit bel et bien valide : on insistera alors sur l’absence de coercition, de contrainte, de menace (caractère libre); sur l’absence de duperie, de dissimulation ou de manipulation de l’information pertinente (caractère éclairé); ou encore sur l’absence, chez le sujet consentant, de troubles mentaux, de vulnérabilités particulières, de pathologies, de handicaps ou d’irrégularités affectant son discernement (caractère compétent).

a. Le consentement libre

Le premier de ces trois critères insiste sur le caractère libre du consentement : pour être valide, le consentement du sujet doit avoir été obtenu en l’absence de coercition ou de contrainte. Dans le cas contraire, on peut à juste titre considérer que la décision de consentir aux activités proposées a été fortement conditionnée par le niveau de pression exercée sur le sujet. Un exemple typique permettant d’illustrer ce point est celui du brigand qui exige de sa victime qu’elle lui donne « la bourse ou la vie ». La menace de mort constitue ici une pression tellement forte que la victime, dans un tel contexte, se voit « forcée de préférer » donner sa bourse, plutôt que sa vie. On pourrait alors dire que la victime a consenti à se départir de sa bourse, et que sa préférence allait en ce sens. Toutefois, il semble évident que ce consentement, parce qu’il a été arraché sous la menace, n’a aucune validité. Évidemment, certaines difficultés peuvent se poser dans la compréhension du critère de liberté, puisque celui-ci demande qu’aient été clairement définies, au préalable, les notions de contrainte ou de coercition. À titre d’exemple, une des questions qui se posent au sujet de la définition de la coerctition est celle de savoir si seules les menaces peuvent être jugées coercitives. Mais ces questions démontrent surtout la nécessité de clarifier ces concepts et ne modifient en rien la pertinence et la nécessité du critère général de liberté du consentement.

b. Le consentement éclairé

Le deuxième critère de validité souligne la nécessité que le sujet connaisse et comprenne bien ce à quoi il consent. Il s’agit donc d’un critère d’information : le consentement d’un individu est valide uniquement lorsque celui-ci possède, au moment de consentir, certaines informations qu’on juge pertinentes dans les circonstances. En principe, une information pertinente est une information qui, selon que le sujet la connaît ou l’ignore, pourrait faire une différence quant au type de décision qu’il prendra. Lorsqu’on tente de définir par la négative le caractère éclairé du consentement, en insistant sur ce qui doit être évité pour que le consentement soit valide, on se réfère habituellement à la notion de fraude. Un consentement éclairé est donc celui pour lequel le sujet n’a pas été victime de fraude. Encore une fois, une difficulté d’application pourrait se poser quant à la juste compréhension de ce critère, puisqu’il n’est pas particulièrement aisé de déterminer ce en quoi consiste une information pertinente pour le sujet. Prenons tour à tour deux exemples concrets. Dans le premier exemple, un homme consent à avoir des relations sexuelles non protégées avec une femme qu’il connaît depuis peu, et dont il connaît à peine les détails de la vie privée. Or, il se trouve que cette femme est séropositive, mais l’homme n’en sait rien, et la femme cherche à dissimuler son statut sérologique. L’homme, dans cet exemple, pourrait certainement juger que son consentement sexuel est invalide, parce qu’au moment de consentir, il lui manquait une information importante, qui avait été soustraite à son évaluation. L’homme a donc consenti à des relations sexuelles non protégées, mais son consentement n’était pas suffisamment éclairé pour être valide. Dans le deuxième exemple, une femme consent à avoir une relation sexuelle avec un homme qu’elle connaît depuis peu, et dont elle connaît à peine les détails de la vie privée. Or, cet homme vit en couple, est marié et a des enfants. La femme n’en sait rien, et l’homme cherche à dissimuler son état matrimonial. Cette information est-elle pertinente? Peut-être effectivement que la femme, si elle avait connu ce fait, n’aurait pas consenti à développer une relation plus intime avec cet homme, parce qu’elle a comme principe de ne jamais s’engager avec des hommes mariés. Mais ce cas semble peut-être moins convaincant que le premier exemple, étant donné la moindre gravité des conséquences. Toutefois, un point plus général ressort de la comparaison de ces deux exemples, à savoir que la pertinence d’une information pourrait varier d’un sujet à l’autre. Ce qui est important pour un individu (l’état matrimonial d’un partenaire sexuel), au point de modifier sa décision s’il détient cette information, pourrait demeurer anodin pour un autre individu. C’est précisément là la source de des difficultés d’application du critère. Parce que le caractère essentiel ou accessoire d’une information risque d’être hautement subjectif, il devient difficile d’établir de façon claire ce qui doit être communiqué au sujet consentant pour que le consentement de ce dernier soit valide. On notera que la présence de cette difficulté, encore une fois, constitue un problème pratique qui n’affecte en rien la pertinence et la nécessité du caractère éclairé du consentement.

c. Le consentement provenant d’un sujet compétent

Pour que son consentement soit jugé valide, le sujet doit démontrer un certain niveau de compétence psychologique : son autonomie, ses aptitudes cognitives, sa santé mentale, par exemple, pourront être prises en considération afin de vérifier si sa capacité à consentir est réelle. Incontournable dans le domaine biomédical, la notion de compétence est souvent formulée en des termes essentiellement cognitifs ou intellectuels : « La manière traditionnelle de définir la compétence consiste à se demander si un patient est en mesure de comprendre et de traiter, de façon adéquate […], l’information fournie durant le processus du consentement. En tant que telle, cette définition insiste exclusivement sur les habiletés intellectuelles. » (Gert, Culver et Clouser 1997:131). Dans ce contexte, on peut penser que tout facteur qui diminue ou empêche l’exercice de ces habiletés intellectuelles, que ce soit de façon permanente (pathologies, handicaps, etc.) ou temporaire (intoxication, etc.) est a priori susceptible de nuire à la compétence du sujet et d’invalider du même coup la valeur de son consentement. Pour sa part, l’âge du consentement légal agit comme une convention juridique censée donner un aperçu général de la capacité à consentir de l’individu moyen, en fonction d’un développement normal. L’âge légal du consentement peut varier selon les activités (consentement médical, consentement sexuel, etc.) et également selon les pays. Par exemple, la majorité sexuelle est fixée à 15 ans en France, mais à 16 ans au Canada.

2. Deux domaines d’application

Bien qu’il ne soit pas possible, dans le contexte du présent article, de décrire en détail les nombreux contextes d’application de la notion de consentement, on peut tout de même s’attarder sur deux des domaines d’activité humaine où la juste compréhension du consentement s’est révélée non seulement utile, mais indispensable. Le premier domaine, celui de l’éthique biomédicale et des soins de santé, est sans conteste celui où la notion elle-même a été théorisée de la façon la plus approfondie.

a. Consentement et éthique biomédicale

Le XX^e siècle, et plus particulièrement l’après-guerre, fut l’occasion de mettre en place de nouvelles balises juridiques censées mieux encadrer la pratique de la médecine, de la recherche et de l’expérimentation biomédicales. On pense, par exemple, au « code Nuremberg » (1946-1947) ou encore au Rapport Belmont (1979), lui-même inspiré par le scandale entourant l’étude longitudinale de Tuskegee (1932-1972). De façon générale, ces nouveaux cadres éthiques ont insisté sur une dimension jusque-là occultée ou minorée dans la pratique des soins de santé : celle de l’autonomie des patients. Ainsi, une théorie comme le principisme (Beauchamp et Childress 2012) considère qu’aux principes traditionnels de la médecine (bienfaisance, non-malfaisance) doivent s’ajouter de nouvelles normes éthiques et professionnelles, dont le respect de l’autonomie des patients et des sujets. L’obtention d’un consentement valide de la part d’un patient peut alors être considérée comme la principale mesure visant à protéger et respecter son autonomie et son droit à l’autodétermination.

En général, l’obtention du consentement dans le domaine de l’éthique biomédicale est hautement codifiée, formalisée : le patient consent à une procédure médicale précise, dont les risques et les avantages sont, à l’avance, clairement explicités. Le consentement du patient doit être énoncé de façon claire : la présence d’un consentement tacite ou implicite n’est généralement pas suffisante (à moins de circonstances particulières rendant impossible l’expression directe et explicite du consentement). De plus, l’obtention du consentement se fait généralement dans le cadre d’une relation différenciée, puisque l’agent externe (le médecin) et le sujet consentant (le patient) ne sont pas sur le même pied d’égalité ni de responsabilité. D’emblée, la relation est structurée par l’expertise, voire l’autorité, que possède le médecin dans son domaine professionnel, et c’est précisément ce qui lui confère une responsabilité accrue, tant sur le plan éthique que juridique.

b. Consentement et sexualité

L’autre domaine dans lequel la notion de consentement s’est révélée particulièrement utile est celui de la sexualité. La libéralisation des mœurs sexuelles et la distance critique prise par rapport aux éthiques sexuelles plus traditionnelles (souvent d’inspiration religieuse) ont permis d’insister sur le caractère central du consentement valide qui, dans un esprit libéral, peut être vu comme une condition à la fois nécessaire et suffisante de l’acceptabilité morale des pratiques sexuelles. Dans cette optique, des pratiques comme l’homosexualité ou le sadomasochisme ne seront plus considérées comme moralement répréhensibles, dès lors que les participants concernés sont des adultes autonomes, juridiquement et psychologiquement aptes à consentir à ces activités, qu’ils y ont consenti de façon valide, sans y être forcés à aucun moment et qu’ils en saisissent la nature et les implications. Aussi, l’exigence de consentement valide permet de rejeter aisément la pédophilie, le viol, l’agression ou l’esclavage sexuel, et ce, sans devoir faire appel à aucun autre principe moral. Il subsiste toutefois des cas plus controversés, comme celui de la prostitution : c’est souvent l’interprétation donnée au terme de consentement valide qui fait débat ici. Un libéral pourrait considérer que la prostitution est moralement acceptable si celui ou celle qui s’y livre le fait en vertu d’un consentement valide (e.g. Ogien 2007, 2010). En réaction à cette suggestion, on pourrait argumenter que le consentement n’est jamais réellement valide dans le cas de la prostitution ou que la notion de consentement valide ne parvient pas, à elle seule, à établir la légitimité morale des pratiques sexuelles (Marzano 2006). Dans ce dernier cas, il faudra considérer, en plus du consentement, de nouveaux principes moraux en matière d’éthique de la sexualité.

Conclusion

On pourra juger que ces deux illustrations du consentement, en fonction de leurs domaines d’application respectifs, se situent aux antipodes l’une de l’autre. D’un côté, le consentement médical est hautement formalisé, doit autant que possible être explicite, porte sur une intervention précise, et s’inscrit dans le cadre d’une relation différenciée. Quant à lui, le consentement sexuel est le plus souvent informel, il peut être tacite, il n’exige pas que le déroulement précis de l’activité sexuelle soit établi d’avance avec exactitude, et peut s’inscrire dans une relation égalitaire. Même si les modalités d’application du consentement varient selon les domaines, on ne doit pas pour autant conclure à l’existence de concepts différents : la capacité du consentement à transformer le statut normatif des actes auxquels il s’applique, ainsi que la définition et la portée de ses critères de validité, constituent des constantes qui pointent dans la direction d’un concept unique, mais dont on peut par ailleurs reconnaître les applications plurielles.

Bibliographie

Archard, David. 1998. Sexual Consent. Boulder, Westview Press, 189 p.L’auteur discute de la valeur de la conception libérale en matière de sexualité, conception selon selon laquelle ce qui est validement consenti est moralement permissible. Sans adhérer résolument à cette conception, l’auteur explore, avec subtilité et précision, le sens même de la notion de consentement sexuel valide.

Beauchamp, Tom L. et James F. Childress. 2012. Principles of Biomedical Ethics, 7^e édition. New York/Oxford, Oxford University Press, 480 p.Il s’agit d’un ouvrage incontournable en éthique biomédicale : l’approche principiste défendue par les auteurs permet d’aborder les problèmes bioéthiques en se référant aux notions de bienfaisance, de non-malfaisance, de justice et de respect de l’autonomie, notion à laquelle on rattache naturellement le concept de consentement.

Beauchamp, Tom L. et Ruth R. Faden. 1986. A History and Theory of Informed Consent. New York/Oxford, Oxford University Press, 392 p.Les auteurs de cet ouvrage définissent la concept de consentement en faisant référence à la fois à son développement historique et à son usage pratique en médecine ou en droit; les auteurs soulignent notamment l’importance et la portée des critères de validité du consentement.

Feinberg, Joel. 1986. Harm to Self: The moral limits of the criminal law, vol. 3. New York/Oxford, Oxford University Press, 420 p.Troisième volume d’une série de quatre, Harm to Self rejette l’idée du paternalisme légal; Feinberg considère plutôt que seuls les principes de non-nuisance et de non-offense (présentés dans le volumes précédents) justifient l’intervention coercitive de l’État dans la vie privée d©es citoyens.

Gert, Bernard, Charles M. Culver et K. Danner Clouser. 1997. Bioethics : A Return to Fundamentals. New York/Oxford, Oxford University Press, 320 p.Cet ouvrage tente d’expliciter les fondements philosophiques qui sous-tendent les normes professionnelles en vigueur dans le domaine biomédical ; une attention particulière est portée à la question des critères de validité du consentement et à la question du respect de l’autonomie des patients.

Kleinig, John. 1982. « The Ethics of Consent ». Canadian Journal of Philosophy, Supplementary Volume, no. 8, p. 91-118.L’auteur propose une conception performative du consentement (le consentement est un acte, et non un état d’esprit) et offre une analyse éclairante de ses critères de validité ; tout en reconnaissant le caractère incontournable du consentement en théorie politique, en droit, en bioéthique ou, plus largement, dans le domaine de la philosophie morale, l’auteur prend ses distances par rapport à une conception absolutiste de la valeur du consentement et de l’autonomie, lui préférant une version dite « relativiste ».

Mappes, Thomas A. 2008. « Sexual Morality and the Concept of Using Another Person », dans Alan Soble et Nicholas Power (dir.), The Philosophy of Sex: Contemporary Readings, 5^e édition, Lanham, Rowman & Littlefield, p. 229-247.Dans ce chapitre, Mappes propose différentes lectures des notions d’objectification, de réification ou d’instrumentalisation d’autrui; il défend notamment une interprétation très libérale de la pensée kantienne, puisque selon Mappes, le fait qu’une personne consente à sa propre instrumentalisation peut rendre cette instrumentalisation moralement acceptable.

Marzano, Michela. 2006. Je consens, donc je suis..., Paris, Presses Universitaires de France, 261 p.L’auteure remet en cause la thèse selon laquelle le consentement permet, à lui seul, de distinguer les comportements moralement acceptables et moralement inacceptables, notamment dans le domaine médical ou sexuel; en d’autres termes, le consentement valide est certainement nécessaire à la permissibilité morale de certains comportements, mais il n’est pas pour autant suffisant.

Nozick, Robert. 1997. Socratic Puzzles. Cambridge/London, Harvard University Press, 400 p.Cet ouvrage regroupe des essais et des textes de fiction philosophique; dans l’essai « Coercion », l’auteur souligne la distinction entre les menaces et les offres, tout en démontrant que les deux, puisqu’elles peuvent être coercitives, sont susceptibles d’invalider le consentement.

Ogien, Ruwen. 2007. « L’incohérence des critiques des morales du consentement ». Cahiers de recherche sociologique, no. 43, p. 133-140.L’auteur souligne ici une évidente incohérence au sein de certains discours à propos de la prostitution et de la pornographie; selon Ogien, on ne saurait défendre simultanément, à propos de ces activités, qu’il y ait absence de consentement et présence de consentement non valide.

Ogien, Ruwen. 2010. Le corps et l’argent. Paris, La Musardine, 149 p.S’appuyant sur l’éthique mininale (elle-même largement inspirée du principe millien de non-nuisance à autrui), l’auteur remet en cause l’idée, communément admise, selon laquelle le commerce du corps serait d’emblée inacceptable tandis que son don serait d’emblée acceptable sur le plan moral.

Simmons, A. John. 1979. Moral principles and political obligations. Princeton, Princeton University Press, 236 p. Cet ouvrage de philosophie morale et politique pose la question de la justification et de légitimité des institutions politiques; c’est dans cette optique que sont évoquées diverses hypothèses (et leurs problèmes respectifs), dont celle du consentement tacite au pouvoir politique.

Wertheimer, Alan. 1996. « Consent and Sexual Relations ». Legal Theory, vol. 2, no. 2, p. 89-112.Cet article relie le concept de consentement aux notions d’autonomie, de non-exploitation et de non-coercition; une des thèses évoquées consiste à dire que les crimes ou méfaits sexuels (viols, etc.) n’ont pas besoin d’être définis par la présence de violence : selon Wertheimer, l’absence de consentement valide, en tant qu’elle pose un problème sérieux pour le respect de l’autonomie, suffit à souligner le caractère inacceptable de ces gestes, que ce soit sur le plan moral ou juridique.

Wertheimer, Alan. 2003. Consent to sexual relations. Cambridge/New York, Cambridge University Press, 293 p.En plus d’aborder la question des critères de validité du consentement, cet ouvrage, de facture libérale, insiste sur le caractère nécessaire et suffisant du consentement en ce qui a trait à la permissibilité morale et juridique des actes sexuels.

Guillaume Bard

Université de Montréal

guillaume.bard@umontreal.ca