La philosophie de A à Z

Table des matières

1. Introduction

a. Tradition continentale et analytique dans la philosophie du droit
b. Les règlese dans la théorie analytique du droit
c. Questions persistantes pour la théorie du droit 

2. Les sources du droit 

a. Jusnaturalisme 

i. Jusnaturalisme classique
ii. Jusnaturalismes contemporains 

b. Positivisme juridique 

i. Positivisme de Hans Kelsen
ii. Autres positivismes

c. Droit international

d. Interprétation

3. Les droits

a. Bentham et les droits de l’homme

b. Le naturalisme versus le positivisme, la volonté versus la raison

c. Critiques des droits

i. Contre les droits subjectifs
ii. Contre l’individualisme des droits

d. Les théories des droits aux Etats-Unis

e. Les droits et le discours moral

4. Droit et société

a. Le point de vue sociologique du droit américain

i. La pratique du droit selon le juge Holmes
ii. La théorie sociologique du droit de Roscoe Pound
iii. Le réalisme juridique de Karl Llewellyn

b. Droit et économie, droit et littérature…

i. Economie
ii. Littérature

c. Critical Legal Studies

Bibliographie


1. Introduction

a. Tradition continentale et analytique dans la philosophie du droit

Dans l’âge moderne, le droit s’est développé dans des traditions intellectuellement très différentes, et elles sont souvent difficilement commensurables. Les problèmes essentiels semblent être posés d’emblée de façon différente dans la tradition du droit civil, inspirée par le droit romain et présent notamment en France et en Allemagne, et par la common law des pays anglo-saxons. La première tradition est centralisée, le texte de la loi y est essentiel, et le pouvoir des juges relativement limité. Dans la seconde tradition, c’est le précédent qui aide le plus à prendre la décision, et les juges ont une marge d’interprétation importante de la situation donnée. Nous avons dans chacune de ces traditions une distinction entre le droit objectif (la loi) et le droit subjectif (les droits), ou en allemand, entre objektive et subjektive Recht, correspondant à première vue à la distinction anglophone entre law et rights. Mais il se peut que cette distinction pourtant philosophiquement essentielle pour la tradition post-romaine ne soit pas aussi facilement transposable entre la tradition du droit civil et de la common law, comme en témoigne notamment une remarque publiée en 1930 par le réaliste américain Karl Llewellyn qui a mis en évidence la différence clé entre le discours juridique post-romain d’un côté et anglophone de l’autre :

La distinction douteuse faite par les penseurs allemands entre objective Recht (plutôt « law » que « right ») et « subjective Recht » (proche de notre « right » de l’époque avant Hohfeld) peut être omise. (Llewellyn 1962, 10)

En effet, les anglophones semblent refuser le dualisme qui se dessinait autrefois entre le droit qui ferait référence à un certain ordre qui préexisterait la normativité proprement humaine (peut-être reflété dans le corpus juridique) et les droits qui, s’attachant à la particularité de l’individu, auraient sa source dans celui-ci. Ce point de départ différent doit être gardé en esprit de tout philosophe du droit et tout comparatiste.

La philosophie du droit au xixe et xxe siècle a été influencée par la philosophie, aussi bien de tradition « continentale » que d’« analytique ». Ce qui suit tentera de dresser le paysage de la théorie et de la philosophie du droit issues de la tradition analytique. Cela signifie que plusieurs questions et auteurs ne seront pas couverts par ce texte, et non pas les moindres (l’approche herméneutique inspirée par Gadamer, pourrait être citée parmi les grands oubliés). Une tradition particulière sera privilégiée, celle de la philosophie du droit analytique, en grande partie anglophone, même si des auteurs de langue française (Léon Duguit, Michel Villey, Chaïm Perelman), allemande (Hans Kelsen), suédoise (les réalistes scandinaves), polonaise (Leon Petrazycki, Georges Kalinowski), italienne (Norberto Bobbio) ou espagnole (Eugenio Bulygin) seront cités. Si la présence philosophique continentale sera présente, cela ne va se faire qu’indirectement, à travers les Critical Legal Studies.

La philosophie anglaise du langage ordinaire tente avant tout de comprendre le sens des expressions dans leur fonctionnement dans l’usage quotidien et dans les rôles qu’elles sont censées jouer dans la communication, avant de prétendre saisir leur « véritable sens ». Notons que la philosophie du langage française et allemande, avant l’arrivée récente de la philosophie anglophone, se construisait souvent en référence à une langue idéale, et les usages de celle-ci ne paraissaient pas particulièrement intéressants à étudier. De son côté, la philosophie anglaise, plus empirique, se penchait davantage sur les acceptions des mots, ce qui était manifeste dans le cas de Bentham, mais dont les prémices étaient déjà présentes chez les philosophes du sens commun du xviie et xviiie siècles. Et le droit dans les deux univers culturels suivait le même chemin. D’un côté, aussi bien le droit français qu’allemand a été inspiré par le droit romain, clairement codifié et stratifié, et de l’autre, les juristes anglais puisaient dans le common law, dans les actes du parlement, dans les décisions judiciaires, tous sources disparates et légitimes d’inspiration pour le juge[1]. C’est donc résolument dans ce mouvement « anglais » que s’inscrit la pensée de, par exemple, H. L. A. Hart (1907-1992), le philosophe du droit le plus influent de la théorie du droit analytique au xxe siècle, et c’est la grammaire qui est le premier guide de ses considérations juridiques.

Quelles sont les particularités de la « théorie du droit analytique » (analytical jurisprudence) ? Il ne s’agit sans doute pas d’une analyse du langage formel du droit : l’inspiration viendrait donc bien moins d’un Frege ou d’un Russell, et bien plus d’un Wittgenstein des Recherches philosophiques ou d’un J. L. Austin. L’analycité est une « nouvelle arme » et la connaissance des acquis de la philosophie contemporaine a permis, selon Hart, de mieux comprendre la variété des usages du langage (Hart 1957). Toute clarification des concepts aide à améliorer notre compréhension du monde, dit-il, et nous approche d’autant plus des faits – il n’y a donc pas de dichotomie ici entre l’étude du langage et l’étude des faits.

Notons que la philosophie de tradition analytique associée au Cercle de Vienne a exercé une considérable influence sur Hans Kelsen d’une part, et sur le suédois Axel Hägerström, qui a inspiré plusieurs « réalistes scandinaves », très méfiants devant toute métaphysique qu’on voudrait associer à des notions juridiques (telles que la « volonté de l’Etat » ou « force obligatoire du droit » par exemple). Cette dernière école, qui appartient aujourd’hui plutôt à l’histoire, visait à proposer une science du droit, qui ne présupposerait pas que le droit possède une véritable ontologie et que ses objets existent, mais qui concernerait ses efforts sur la création d’un discours de type scientifique qui prendrait le droit comme son objet. L’engagement réaliste ici consiste à adopter une méthodologie scientifique dans le discours portant sur les éléments du droit qui sont considérés comme des faits. Parmi les représentants de ce courant, on retrouve Karl Olivecrona (Law as Fact de 1971, dont la première version a été publiée en français (Olivecrona 2011)) et Alf Ross notamment.

Pour Hart, le droit ne peut pas être saisi sans comprendre la différence entre les énoncés (statements) externes & internes. Le point de vue interne est celui qui a du sens pour les agents qui sont engagés dans des pratiques juridiques, et il est privilégié par la théorie du droit. Le droit ne peut être compris que si on comprend les significations qu’il a pour ceux qui en sont concernés – il n’existe pas en dehors des personnes. Le point de vue externe est celui de la causalité, de l’observation désengagée. Pour Hart, la théorie du droit est une théorie sociale, et c’est en cela que son travail a été crucial dans le développement de l’analytical jurisprudence, le terme qui, en anglais, désigne la théorie du droit de tradition qui commence avec Jeremy Bentham (1748-1832) et John Austin (1790-1859), et qui continue, surtout dans la langue anglaise, jusqu’à aujourd’hui. Au lieu d’étudier de près le droit tel quel, un étudiant en droit ferait mieux de passer son temps à « analyser attentivement des notions juridiques fondamentales et celles qui se trouvent aux frontières d’un système juridique plutôt qu’à assimiler ce qu’il peut des autres disciplines de sciences sociales. Notons que les prises de position théoriques allaient de pair avec des prises de position sociales. Hart s’est notamment engagé dans une longue bataille contre le juge Lord Devlin au sujet de la décriminalisation de l’homosexualité. Son intérêt pour la diversité des pratiques ne signifie toutefois pas qu’il voudrait se défaire de l’étude du droit en tant que tel, ce qui le distingue des réalistes américains du début du xxe siècle (Oliver Wendell Holmes, Jr., Roscoe Pound et Karl Llewellyn en particulier).

b. Les règlese dans la théorie analytique du droit

Les règles de droit – objet paradigmatique et intéressant aussi bien les philosophes que les juristes – sont une source constante de frustration : insuffisamment déterminantes, sujettes à l’interprétation, ont-elles vraiment encore une quelconque signification dans les procédures juridiques réelles ? Plusieurs personnes ont répondu « non » à cette question, en suggérant par exemple que les règles juridiques n’ont pas de réalité tant qu’elles ne sont pas appliquées, que la seule chose qui compte est la pratique effective des cours de justice (c’est un résumé certes un peu caricatural du réalisme américain ; pour une introduction aux différents réalismes juridiques, (cf. Brunet 2013 et Millard 2014, 81–97). Ce rejet pur et simple ne doit toutefois pas être la seule réponse possible aux problèmes posés par des règles. Celui qui a tenté de répondre à la question de savoir ce qu’est effectivement une règle en droit (et qui l’a cristallisée dans sa forme actuelle) a été H. A. L. Hart, notamment dans son Concept de droit, publié pour la première fois en 1961 (Hart 2005). En proposant ses réponses, il a fait tout pour ne pas suivre un certain formalisme abstrait de Hans Kelsen, et en s’intéressant beaucoup plus aux usages des règles qu’à leur nature et à leur place dans la hiérarchie.

Les règles guident, sont souvent intériorisées et demeurent par ailleurs tellement différentes qu’il est impossible d’en saisir l’essence. Hart cite dans ce contexte de façon marquante Wittgenstein et son idée des airs de famille – §§ 66-76 des Recherches philosophiques – où le philosophe autrichien note qu’on ne peut pas identifier la chose essentielle à ce que signifie une notion courante (« juste », par exemple), mais on voit bien le réseau de significations qu’elle engage (Wittgenstein 2005). Il reprend aussi l’idée wittgensteinienne de ce qu’est « suivre une règle », et dans ce cas, cherche à expliciter l’idée de communication du contenu de la règle par exemple, et non pas par l’indication d’une trame abstraite préexistante qu’il suffirait de suivre.

Hart distingue deux types de règles : primaires et secondaires, les premières s’appliquant au comportement, les secondes – aux règles primaires. Ces méta-règles peuvent concerner le changement, l’adjudication ou la solution des litiges, ou enfin la reconnaissance (permettant une « identification conclusive » des règles primaires de l’obligation). Cette distinction de niveau est une façon habile de répondre à la critique classique adressée au positivisme juridique : « si toutes les règles juridiques sont valides en vertu de leur positivité (elles étaient posées par une autorité légitime), alors toutes les règles du passée, même les plus inacceptables, sont bonnes et valides malgré tout ». Or pour Hart il est clair que les règles ne sont pas censées être bonnes, ce n’est pas le critère par lequel on les évalue du point de vue juridique.

En lien avec les idées ci-dessus, Hart sépare aussi un « aspect interne » des règles, l’aspect normatif et contraignant pour ceux qui en sont concernés (les citoyens peuvent reconnaître ou pas cette contrainte), de l’« aspect externe », qui permet un jugement désengagé sur les règles, conçues davantage comme des coutumes. La règle est donc plus qu’une coutume, car outre l’aspect observable de l’extérieur (de ce point de vue, le comportement peut être prédit, et efficace ou pas), elle impose des contraintes internes qui font sa spécificité (de ce point de vue, le comportement peut être évalué ou critiqué, et valide ou pas).

Joseph Raz trouve que la dichotomie entre la position interne et la position externe n’est pas suffisante pour expliquer notre attitude à l’égard des règles, et propose l’introduction d’une troisième catégorie, dans le contexte de l’explication du fonctionnement d’un système donné, celle d’énoncés internes qui prennent en compte les contraintes mais qui ne les adoptent pas, correspondant au point de vue de l’enseignant du droit ou du juriste (cf. (Raz 2009, 155) ; Raz illustre cela avec l’image d’un Juif qui, ne connaissant pas très bien la doctrine judaïque, se renseigne auprès d’un catholique mais expert en loi rabbinique, sur ce qu’il devrait faire dans une situation donnée). Qui plus est, la règle de reconnaissance hartienne n’est pas non plus une façon car les règles de ce type constituent des raisons ultimes d’agir, mais ne sont pas des sources de la normativité des actions qu’elles requièrent. Ces règles premières (ultimate) sont fondées selon Raz en quelque chose de différent, qui n’est pas juridique, car si elles sont premières, il n’y a rien de juridique qui puisse les précéder (Raz 2009, 69). Ce sont les faits sociaux qui sont ici les points de départ pour les règles.

Il est important de penser la règle comme étant distincte de la coutume, mais non pas en vertu de ses caractéristiques internes, mais en vertu de son institutionnalisation et donc de la présence d’une autorité qui lui donne sa légitimité. « Une loi fait partie d’un système seulement si elle est reconnue par des institutions juridiques » (Raz 2009, 87), et les institutions qui devraient être mises en avant ici sont celles qui appliquent la loi plutôt que celles qui la créent. Raz souligne que dans tous les systèmes, les institutions qui appliquent la loi sont facilement identifiables, que la diversité des sources du droit fait que le seul élément commun doit être procédural, et les systèmes juridiques sont essentiellement institutionnels et normatifs. Selon MacCormick, Hart serait devenu plus sensible au problème des pouvoirs juridiques (en plus de celui des règles) dans ses écrits postérieurs sur Bentham ((MacCormick 1981, 79) (H. L. A. Hart 1982)). Ce que Raz a manqué dans les distinctions proposées par Hart est en revanche le fait que les règles internes ne doivent pas nécessairement être pensées en lien avec la volonté de l’agent éventuel – sa compréhension des règles et son engagement personnel sont deux choses différentes. Il n’est peut-être pas nécessaire d’envisager la troisième catégorie de règles au sens cité plus haut (Cf. (MacCormick 1981, 43)).

Les règles, et donc les lois, donc ont été au centre des considérations de la théorie du droit avec Hart, pour laisser une plus grande place à l’aspect systémique et ensuite institutionnel avec les travaux de Raz (le titre du livre de Raz de 1970, Le concept de système juridique, est une évidente référence à Hart). Ce n’était évidemment pas une nouveauté dans le paysage de la théorie du droit, car Hans Kelsen a déjà insisté sur la nécessité d’analyser le droit dans son ensemble, et non à travers les éléments séparés. Raz va toutefois plus loin, en insistant que « une théorie d’un système juridique est un prérequis d’une quelconque définition adéquate d’“un droit” » (Raz 1970, 2). De façon intéressante, Eugenio Bulygin a noté quelques difficultés dans le fait de traduire les notions kelseniennes de Rechtsnorm et Rechtssatz comme « règle de droit », contrairement à ce qui se fait habituellement et contrairement à ce que Kelsen faisait lui-même (Bulygin 1990, 29–45).

c. Questions persistantes pour la théorie du droit 

Hart distingue trois éléments constants qui font le que droit est difficile à définir, et ces trois éléments se retrouveront à différents moments du texte qui suit.

  1. Le droit réfère à cette partie du comportement humain qui n’est plus optionnelle, et qui a un certain sens d’obligation. Cette obligation ressemble-t-elle à l’image d’un homme qui accompli une action sous menace d’une arme tournée vers lui, comme laisse le penser l’imaginaire rendu célèbre au xixe siècle par John Austin, l’un des deux pères fondateurs de la théorie du droit contemporaine au Royaume-Uni (le second étant Jeremy Bentham) ? Hart invite à ne pas réduire le droit à une telle image, qui reste sans doute juste dans certaines de ses sphères. La question qui se pose alors est celle de savoir en quoi le droit diffère d’une menace de ce type, d’un ordre associé à une possible peine ?
  2. Comment se fait-il que le droit concerne ce qui est obligatoire, et donc non plus optionnel ? Les règles morales peuvent être violées parfois sans conséquences socialement identifiables, et il en est autrement des règles du droit (bien qu’il arrive souvent que les deux types de règles se ressemblent fortement, comme dans l’interdiction du meurtre)
  3. Que sont les règles et qu’est-ce que cela veut dire qu’elles existent ? Les tribunaux appliquent-ils vraiment les règles ou au contraire ne font que prétendre de le faire?

Le droit doit être défini, son histoire montre que la question « qu’est-ce que le droit ? » est récurrente chez ceux qui exercent cette discipline, alors que les questions comme « qu’est-ce que la médecine ? » ou « qu’est-ce que la chimie » n’apparaissent pas spontanément (Hart serait content de savoir que la philosophie ou l’anthropologie se posent bel et bien des questions disciplinaires de ce type). Et on peut répondre comme les réalistes américains (Karl Llewellyn notamment) que le droit est ce que font les juristes, certes, mais pourquoi cette réponse a un sens alors que celle selon laquelle « la chimie est ce que font les chimistes » n’en a pas? L’homme de la rue devrait pouvoir identifier des caractéristiques générales du droit, note Hart, telles que les règles générales qui interdisent ou forcent certains comportements et qui y associent une possible punition ; règles qui gouvernent les questions des contrats (donnant droits et obligations) ; les cours qui interviennent au moment où les règles ont été enfreintes; une institution qui fait évoluer les règles, en abolir et en créer des nouvelles. Mais ceci n’est pas suffisant, car il existe une sphère grise, indéterminée, qu’on hésite parfois à qualifier de juridique, comme celle du droit primitif ou du droit international.

La question qui a traversé toute l’histoire de la théorie du droit dans cette tradition analytique est donc celle de vouloir « expliquer la force normative des propositions juridiques » (Hart 1983, 18). Cette force normative a pu être réduite à des pures contingences factuelles ou à des enjeux de pouvoir, notamment par les réalistes américains et par des études juridiques critiques (CLS). Toutefois, d’autres voix s’élèvent au sein même de la théorie du droit en ce sens fort, celles qui suggèrent que la force en question ne se réduit pas, mais dépend essentiellement d’un équilibre souvent vertigineux des pouvoirs politiques, et donc de la responsabilité pour le projet politique qu’il porte (Delacroix 2011). L’activité juridique, ou l’exercice de l’autorité juridique, a été aussi qualifiée d’« activité de planning social ». Cela signifie qu’outre les discussions sur les normes juridiques, leur adoption ou leur répudiation, l’élément de planification est essentiel pour comprendre le fonctionnement du droit (Shapiro 2011, 195). Que cette planification soit descendante comme dans la tradition du droit civil, ou ascendante, comme dans celle du common law, ne changerait rien à son essence.

2. Les sources du droit 

a. Jusnaturalisme 

i. Jusnaturalisme classique

D’où vient la légitimité du droit ? La réponse historiquement la plus présente était celle qui insistait sur les rapports parfois complexes entre le droit et la nature. Le droit était donc là pour expliciter ce que la normativité de la nature suggère, pour refléter ses régularités et sa sagesse (ou pour répondre à ses impératifs, comme chez Hobbes). Les détails des théories du droit depuis Platon évoluaient de façon importante car les conceptions de la nature elles aussi, elles variaient d’une époque à une autre. Toutefois, l’exigence première, celle de voir le droit dans la continuité des exigences morales préexistantes dans le monde, qui soient à la fois réelles et accessibles à la raison, était partagée par quasiment toutes les théories du droit majeures dans l’histoire (celle d’Aristote (384–322 av. n. e.), Cicéron (106–43), Thomas d’Aquin (1225–1274), Francisco Suárez (1548–1617), Hugo Grotius (1583–1645), Thomas Hobbes (1588-1679 ; sa position est toutefois bien plus ambiguë), Samuel Pufendorf (1632–1694), John Locke (1632–1704) et Jean-Jacques Rousseau (1712–1778). Que la nature en question soit un ordre cosmique ou divin, ou bien une nature proprement humaine, cela dépend évidemment du système en question.

Notons la particularité de la pensée de Francisco Suárez dans ce contexte : il parvient à associer les éléments du volontarisme anti-intellectualiste post-augustinien avec les exigences du rationalisme de la loi naturelle hérité de Thomas d’Aquin. Il rejette dans ce cadre la simple équation entre la raison et la loi naturelle, car l’existence de cette dernière requiert les commandes divines et la législation, outre la rectitude naturelle.

Depuis Aristote toutefois, une question se pose : comment penser la justice naturelle et parfaite face aux modifications du droit positif ? (Politique II, 8) Les Grecs savent donc déjà penser en termes de convention, qui n’est pas naturelle mais entièrement posée par une autorité reconnue. Les lois écrites visent désormais aussi à être des antidotes à la théocratie, même si le droit naturel reste supérieur et opposable à la convention. C’est à Thomas d’Aquin que l’on doit la distinction la plus célèbre permettant de penser la coexistence de plusieurs niveaux de la loi. Il propose de diviser la loi entre lex aeterna – immanente à la raison divine, inaccessible aux hommes, lex naturalis représente ce que les créatures douées de raison peuvent saisir de la loi éternelle, et enfin lex humana qui concerne les règles pratiques de la vie individuelle et sociale (le droit positif).

Du point de vue du droit, la conception de la nature a subi un changement important au xviie siècle : dans un univers désormais infini, l’idée de l’ordre préexistant et rassurant a disparu, et une distinction jusqu’à présent assez marginale, celle entre la dimension subjective et objective de la morale notamment, est devenue centrale. Cette nouvelle distinction a aussi eu des conséquences pour le langage du droit : alors que les droits étaient jusqu’alors les émanations du droit au sens plus large qui, quant à lui, reflétait la nature, désormais les droits prétendaient ne plus dépendre de la loi et l’essence de ce qui est la nature comme source de la normativité devait être cherchée dans l’individu (Tierney 1997, 117). Certains penseurs voient la naissance de la subjectivité des droits bien plus tôt, notamment chez Guillaume d’Occam pour qui l’individu étant central, la subjectivité de celui-ci devait constituer le point de départ de la pensée juridique (Villey 1975). Le droit naturel antique peut donc être compris comme un « droit naturel objectif », alors que celui des Modernes – que le moment de ce passage se fasse au xive ou au xviie siècle – comme un « droit naturel subjectif ».

ii. Jusnaturalismes contemporains 

Au xxe et xxie siècles, les théories du droit naturel sont défendues de façon la plus marquante par des théoriciens proches des grandes religions, même si la question de savoir si la théorie est ou non détachable du cadre théologique reste ouverte (chez John Finnis notamment (Finnis 2011)). Notons toutefois que nombreux sont les philosophes du droit proches de l’une de ces traditions qui défendent la position opposée, le positivisme juridique, pour conserver la distinction qu’ils jugent nécessaire entre l’ordre étatique et l’ordre religieux.

Le débat entre le positivisme et le naturalisme qui a marqué la seconde moitié du xxe siècle a été celui entre Lon Fuller et H. L. A. Hart (un autre débat de même envergure était celui entre le même Hart et Ronald Dworkin un peu plus tard). Fuller proposa une critique du positivisme juridique qui accusait ce dernier de traiter la loi comme un simple objet de l’étude scientifique au lieu de le reconnaître en tant que faisant partie d’un projet proprement moral (Fuller 1969), ce à quoi Hart, et d’autres critiques qui l’ont suivi, ont répondu que les exigences que Fuller pose au droit ne sont pas proprement morales, mais concernent l’efficacité du droit, et non pas sa bonté. Ce débat a cristallisé en termes contemporains la question des sources de la normativité juridique.

Quelques années plus tard, Ronald Dworkin pensait proposer une troisième voie, qui dépasserait les divisions classiques entre le jusnaturalisme et le positivisme : il ne pensait pas que la morale qui sous-tend le droit doive être fondée dans un ciel des idées, mais il suffisait de le comprendre comme émanant des convictions morales d’une communauté. Ce qui est légal est déterminé par les faits moraux et sociaux. Pour Hart, le droit n’est pas déterminé par la morale mais par des pratiques sociales, il reste dynamique et garde une « texture ouverte ». Il existe de toute évidence des cas dans la sphère juridique qui ne peuvent pas être déterminés par avance par les règles, le corps législatif est fondamentalement incomplet, et, face à cette indétermination, les tribunaux doivent exercer le pouvoir « discrétionnaire ».

En France, le jusnaturalisme contemporain est avant tout lié au nom de Michel Villey, puis de Stéphane Rials qui fut son élève. Dans un ouvrage récent, Pierre-Yves Quiviger a proposé une défense du jusnaturalisme qui, outre les auteurs classiques, mobilise la philosophie analytique contemporaine pour remédier à ce qu’il considère comme des échecs du positivisme (Quiviger 2013).

b. Positivisme juridique 

Tout au long de l’histoire, la loi positive, telle qu’elle a été posée par le législateur, occupait une certaine place dans le corps de la loi qui allait bien au-delà de celle-ci. Ce n’est qu’à partir du xixe siècle que la loi positive est pensée de façon à pouvoir occuper l’ensemble de la sphère juridique. Les premières idées à ce propos ont été formulées par Bentham notamment dans sa critique de la Déclaration française de 1789, mais c’est John Austin qui a théorisé pour la première fois de façon complète cette nouvelle façon de voir les objectifs de la science juridique :

L’objet propre de la Jurisprudence considérée dans ses diverses parties est le droit positif, en entendant par droit positif (ainsi appelé dans un sens large) le droit établi, « positum », dans une société politique indépendante, par l’autorité de la volonté expresse ou tacite du souverain ou pourvoir suprême. (Austin 1891)

Les lois divines (émanant donc de l’autorité suprême) et les lois positives posées par le souverain sont les seules lois à proprement parler – les lois « morales » ou « naturelles » ne s’appellent ainsi que métaphoriquement. La notion du souverain était centrale pour Austin : c’est la volonté de celui-ci qui était la source de la légitimité du droit, et le modèle pour penser de dernier était celui des interdictions et des commandements, de la coercition.

Il est non seulement possible, mais aussi important d’avoir une théorie moralement neutre (ou conceptuelle) et descriptive du droit. Ce n’est pas pour autant que le droit ne peut pas être critiqué du point de vue moral ou politique, mais ceci n’est pas au centre des préoccupations de la théorie du droit.

i. Positivisme de Hans Kelsen

À partir de ces réflexions, il est devenu nécessaire de penser l’autonomie du droit en tant que discipline, relativement à la politique et à la morale, et pour cela il fallait construire un appareil conceptuel clair permettant de systématiser le domaine. C’est Hans Kelsen (1881-1973) qui a développé de façon la plus systématique cette façon de penser la théorie du droit et le droit en tant que tel. Son travail est un aboutissement de multiples réflexions qui ont eu lieu avant lui, et la théorie pure (Reine Rechtslehre) avancée en 1934.

Pour lui, le droit naturel qui serait supérieur à la réalité juridique concrète, et qui refléterait la justice, est une idéologie :

La théorie pure du droit maintient sa tendance anti-idéologique en cherchant à isoler l’exposé du droit positif de toute idéologie de droit naturel, de toute idéologie de la justice quelle qu’elle soit. Elle ne discute pas la possibilité de l’existence d’un ordre valable supérieur au droit positif. Mais elle se cantonne strictement dans le domaine du droit positif et empêche ainsi que la science du droit se donne pour un ordre supérieur à ce qu’elle est réellement ou ne prétende tirer d’un tel ordre supérieur une justification du droit. (Kelsen 1934, 204)

Le positivisme du xxe siècle a donné naissance à deux façons de contester la moralité intrinsèque de la loi: le normativisme (visant à saisir ce qui est normatif en tant que normatif) de Kelsen et le réalisme (visant à décrire le droit en tant que phénomène social parmi d’autres) américain ou scandinave, les deux accordant un rôle important à des aspects sociologiques du droit et la science de cette discipline est une science au sens fort. Le normativisme de Kelsen peut être mieux compris aujourd’hui si on le lit en gardant en tête les prises de position associées à la philosophie du Cercle de Vienne. Moritz Schlick, cité dans la Théorie pure du droit, parle des normes morales comme des simples reproductions des faits de la réalité, qui mettent en évidence les traits (d’une action, d’un phénomène) considérés comme bons dans des circonstances données. Ce que la philosophie morale peut alors étudier est la question factuelle de savoir si une action donnée correspond à une norme adoptée. Kelsen pense pourtant que ceci n’est pas suffisant. Pour lui les normes (« Il est mal de tuer ») appartiennent à l’ordre de Sollen (« devrait-être ») et non pas de Sein (être) : elles ne disent pas ce qui est, mais ce qui devrait être. Il existe pour Kelsen, comme pour Schlick, un gouffre entre ces deux ordres, mais Kelsen ne suit pas Schlick sur un point important. Il pense, parfois de façon assez difficile à saisir, que la science des normes doit se situer toute entière dans l’ordre du Sollen qui a ses propres standards normatifs, notamment du point de vue des critères de validité. Ainsi, alors que les jugements (les énoncés) peuvent être vrais ou faux, les normes sont, elles, valables ou non-valables. Cela marque une rupture avec la conception de la normativité du Cercle de Vienne qui nierait ici l’existence de quelconques critères de validité pour les énoncés moraux.

Les normes sont donc susceptibles d’être objectivement valides, ce qui est lié à leur procédure de formation – une règle est valide si elle est conforme à la norme supérieure de la procédure selon laquelle elle a été posée. Cet enchainement des normes crée ce qui a été qualifié de « hiérarchie des normes » caractérisant le travail du théoricien du droit viennois. La norme qui se trouve à la fin de la chaine des justifications (qui forme, selon les termes de Kelsen, une hiérarchie ou une pyramide des normes), la Grundnorm, est l’« élément fondamental des opérations de création du droit », le « point de départ d’une procédure […] de création positive du droit », et sans être une norme posée, elle est « supposée » (Kelsen 1962, 263). Elle est la condition logique transcendantale de la validité objective des normes juridiques dans son ensemble formant une science juridique.

La validité objective d’un système juridique est entièrement indépendante d’une morale quelconque, car – et Kelsen rejoint sur ce point le constat fait par le Cercle de Vienne à la même époque – nous n’avons aucune raison de croire que les normes morales sont dotées d’une objectivité quelconque, étant donnée leur diversité aussi bien historique que géographique. Kelsen pense donc que

faire dépendre la validité d’un ordre juridique de sa conformité à des préceptes de justice se situant en dehors de l’ordre juridique positif, c’est présupposer l’existence d’une morale absolue et unique à laquelle devrait se conformer le droit positif. Or, ceci va de toute évidence à l’encontre du relativisme moral et, plus généralement, du relativisme axiologique dont fait preuve tout ordre juridique concret et historiquement déterminé. (Billier et Maryioli 2005, 149)

ii. Autres positivismes

En France, Raymond Carré de Malberg (1861-1935) a été celui qui a déployé la réflexion la plus complète, mais aussi très radicale, sur le fonctionnement du droit positif (Carré de Malberg 1933). Pour lui, les procédures préétablies définissent ce que peut être la règle de droit, qui

porte en elle une force d’un genre particulier, une force qui lui vient de ce que la nation, après avoir fait acte de puissance en l’édictant, met encore sa puissance au service de cette règle, en en assurant par ses facultés de contrainte l’exécution. (Carré de Malberg 1937, 193)

Carré de Malberg pense aussi que les règles de droit ne sont pas nécessairement associées d’une sanction (il s’oppose ici donc à Austin et sa conception « vengeresse » du droit). Qui plus est, le juriste ne doit pas se prononcer sur ce que le droit devrait être, sur lex ferenda (loi future), mais ce n’est que lex lata (la loi actuelle), qui fait partie de ses compétences, et « il n’a pas à s’en excuser » (Carré de Malberg 1937, 198).

Le positivisme juridique aujourd’hui est définissable soit en termes de la thèse dite « sociale » (le droit est un phénomène social qui existe effectivement et consiste à fournir un certain type de langage formulant des raisons d’agir (Petroski 2011, 669‑70), soit de la thèse de séparation (une norme donnée est juridiquement valide et fait partie du droit en fonction de ses sources plutôt qu’en fonction de ses mérites, et il n’y a pas de liens nécessaires entre le droit et la morale, cf. notamment (Gardner 2001)). Enfin, on peut dire, comme le fait Brian Leiter, que le positivisme comporte les deux thèses en même temps, faisant référence, pour la première, à ce que le droit est, et, pour la seconde, à ce que le droit devrait être (Leiter 2001, 286).

De façon intéressante, Joseph Raz, une figure majeure du positivisme juridique contemporain et élève de Hart, pense que le conflit entre les deux positions est un faux débat, surtout étant donné la manifeste fausseté de la thèse selon laquelle il n’y a pas de liens nécessaires entre le droit et la morale (Raz 2003, 2). Raz s’oppose ici aussi au positivisme de Hart, pourtant modéré (soft). Ce dernier reconnaît volontiers que dans toutes les sociétés les obligations morales et juridiques se rencontrent et se recouvrent, même si celles du droit sont plus spécifiques et explicites. Le positivisme juridique équivaut dans son cas à la thèse selon laquelle il n’y a pas pour les lois de nécessité de correspondre à des demandes de la morale, même si de fait elles le font assez souvent. Certes, dirait Raz face à cette position, on peut séparer les deux ordres au niveau de la terminologie, mais cela ne veut pas dire pour autant que les normes juridiques n’ont pas de justification morale. Par exemple, l’idée selon laquelle le droit constitue une autorité légitime possède à ses yeux une prétention morale (Raz 2007, 19).

Ces remarques se situent dans le contexte d’une contribution centrale de Raz à la théorie du droit, sa réflexion sur l’autorité (du droit, et, plus généralement, de l’État). Le droit est fondé sur les sources si son existence et son contenu peuvent être identités en référence aux seuls faits sociaux, « sans recourir à un quelconque argument évaluatif » (Raz 1985, 296). Cette équivalence entre les droits et ses sources s’oppose à la thèse « d’incorporation » de Hart, qui dit que le droit est soit fondé sur les sources, soit impliqué par un autre droit, lui fondé sur les sources, ainsi qu’à la thèse cohérentiste de Dworkin, selon laquelle le droit équivaut à ses sources et aux meilleures justifications morales de celles-ci. Pour Raz, c’est l’autorité – légitime autorité pratique dans ses exemples, qui est une caractéristique essentielle du droit, et cela indépendamment de sa légitimité ou de l’absence de celle-ci. Sa « thèse de justification normale » (Normal Justification Thesis) dit que la façon première et la plus normale d’établir qu’une personne devrait être reconnue comme ayant autorité sur une autre comprend le fait que montrer que la personne sujette à l’autorité, si elle a des bonnes raisons de faire quelque chose, ces raisons seront d’autant plus solides quand elle reconnaîtra l’autorité de l’autre.

Aujourd’hui, ce qui semble unir les positivistes au sens fort du terme est l’idée selon laquelle existent les règles conventionnelles de reconnaissance, ou les règles fondamentales, qui déterminent – avec des degrés de précision divers – la manière dont les règles juridiques sont créées, modifiées ou annulées. Ces faits sont alors compris comme des sources du droit (Marmor 2004). Il existe aussi, notamment en France, une tradition de penser le positivisme à travers la philosophie allemande, allant de Kant, par Hegel et jusqu’à Carl Schmitt et Adolf Reinach (cf. p.ex. (Kervégan 2015)).

Le positivisme juridique correspond au désir des théoriciens de rendre le droit indépendant de la morale ou de la religion du point de vue de sa validité. Le risque le plus immédiat d’une telle volonté de restreindre le champ du juridique à une sphère autonome des conventions déterminées de façon transparente est la difficulté à penser la multiplicité d’influences – politiques, scientifiques, religieuses ou historiques – sur le droit en train de se faire et le droit en tant que produit. Pourquoi mérite-t-il d’être défendu et pourquoi n’est-il pas trivial ?

Certains auteurs, comme H. L. A. Hart, voient dans le positivisme la condition de possibilité de désobéir à des lois inacceptables, puisque dans une perspective positiviste, les lois n’ont aucune validité éternelle et indépendante de l’intervention de l’homme. D’autres, comme Bentham, considèrent que le positivisme permet de concevoir les réformes ; d’autres encore, tel Jeremy Waldron, pensent qu’il aide à comprendre l’importance du droit. Cette position normative à l’égard de la théorie du droit n’est pas la seule possible et certains diront que ce ne sont pas les mérites du positivisme, mais l’adéquation de la description qu’il fournit qui constitue une bonne raison de l’adopter.

Comment donc le positivisme peut-il penser les droits de l’homme ? Comment comprendre – et faut-il l’accepter – le caractère exceptionnel de cette notion (relativement à d’autres entités juridiques) ? C’est en partant d’une réflexion générale et conceptuelle sur « les droits » que Joseph Raz, dans ses travaux les plus anciens, a été conduit à penser « les droits de l’homme ». Il constate que tout en étant des instruments politiques, ces derniers vont parfois à l’encontre du droit, dans des contextes de contestation de la souveraineté étatique. C’est en réintroduisant la morale et l’idée d’une certaine universalité des droits de l’homme que Raz entend sortir de cette contradiction.

c. Droit international

Dans le contexte positiviste, il y a un problème particulièrement intéressant qui se pose aujourd’hui, celui du droit international. Il est plus aisé de le penser dans le cadre naturaliste : si on suppose qu’il existe des normes universelles qui précèdent la loi positive, il n’est pas difficile de penser qu’il serait commode de supposer l’applicabilité de ces normes au niveau international. Le premier à penser le droit international en tant qu’objet distinct a été Samuel Pufendorf, penseur jusnaturaliste par excellence. Le renouveau de l’intérêt pour le droit international date de la période qui a suivie le choc de la Grande Guerre, où aussi bien le positivisme que le naturalisme ont été vus comme inefficaces et incapables de proposer un réel projet ; cette vision a été probablement largement exagérée car notamment dans le contexte allemand on a commencé à élaborer les fondements pour penser le droit international de façon qui n’est pas entièrement tributaire des divisions classiques, dans la suite des travaux de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) notamment (Collins 2014).

De fait, c’est une présupposition qui sous-tend les déclarations universelles comme celle des Nations Unies. Pour ceux qui ont signé la déclaration en 1948, les points de départ ont été la dignité inhérente à tout homme et ses « droits égaux et inaliénables ». Ce vocabulaire fait référence à la loi naturelle, telle qu’elle était développée dans la période qui a suivi la Déclaration française de 1789. Pourtant, s’agit-il d’une prise de position univoque en faveur du droit naturel ? Le fait que les droits humains soient dès 1948 pensés comme un idéal commun à atteindre et furent d’emblée pensés dans le cadre institutionnel, celui de l’Organisation des Nations Unies. Donc la source de la normativité dans ce cas se trouvait de facto dans un cadre conventionnel établi par un accord commun, et l’usage du vocabulaire de 1789 peut être considéré comme purement symbolique.

En effet, dès Jeremy Bentham, le positivisme tentait de penser le droit international avec toutes ses difficultés : n’ayant pas de législateur identifiable, de parlement, de souverain ni des lois communément reconnues, ce droit avait besoin d’une attention particulière. Il avait été pensé sur le modèle du droit privé : les pays signaient des contrats les uns avec les autres, et le réseau des obligations qui en découlait était confiné à des arbitrages entre les intérêts divergents. Toutefois, ce modèle n’est pas complet, et a été récemment contesté : Armin von Bogdandy et Matthias Goldmann proposent un modèle nouveau, où le c’est le droit public international qui devient un champ de réflexion à part (Bogdandy, Goldmann et Venzke 2015).

Au-delà du jusnaturalisme et du positivisme, le droit international peut être vu simplement comme une fiction utopiste, un discours quasi-littéraire, qui fournit une narration qui convient à son temps. Ce défi a été lancé de façon générale au droit par les Critical Legal Studies aux États-Unis dès les années 1980, et plus récemment, dans le cadre de la réflexion sur le droit international par Martti Koskenniemi (Koskenniemi 2006).

d. Interprétation

Du point de vue de la réflexion sur les sources du droit, la distinction entre le positivisme juridique et le jusnaturalisme est souvent considérée comme fondamentale. Toutefois, en suivant la suggestion de Pol Boucher, on pourrait envisager une autre distinction, dont les enjeux sont au moins aussi importants mais qui est plus récente, celle entre deux conceptions de l’interprétation dans le droit ? Classiquement, dans la tradition du droit romain, l’interprétation sera considérée comme une « explication procédant par analyse rationnelle de la lettre et de l’esprit des lois », avec, à partir du xixe siècle, l’ajout des éléments extra juridiques à ce processus. Au xxe siècle, un autre paradigme émerge, celui qui suggère que « l’action de l’interprète ne doit pas se limiter à l’explicitation du contenu des énoncés juridiques, mais doit également porter sur les présupposés normatifs et méthodologiques qui prédéterminent ses conclusions » (Boucher 2013, 11).

Récemment, un débat marquant eut lieu entre deux personnes clairement identifiées comme positivistes juridiques, Otto Pfersmann (tradition kelsénienne) et Michel Troper (néoréaliste). Pfersmann critique en effet le scepticisme quant à la stabilité du droit caractérisant la « théorie réaliste de l’interprétation », pour qui :

les énoncés relatifs à la “constitution”, aux “lois”, aux “règlements” ou autres catégories de normes générales et abstraites ne peuvent jamais acquérir la moindre valeur scientifique, ils peuvent tout au plus constituer à leur tour l’objet d’une science de la dogmatique juridique en tant que discours idéologique, alors que la science du droit ne porte en premier lieu que sur des décisions tranchant définitivement une question pour un cas donné. (Pfersmann 2001, 232)

Pfersmann suggère qu’un scepticisme aussi radical que celui proposé par Troper fait que sa propre théorie n’a plus d’objet : si le droit en tant que tel n’existe pas, la théorie réaliste ne parle que des événements sociaux concrets et n’a rien à dire sur le droit. Troper a de son côté maintenu une distinction entre les énoncés juridiques émanant des autorités (législateurs, juges, juristes) qui n’ont « aucune valeur scientifique, car ils ont une fonction non indicative, mais prescriptive et sont donc insusceptibles d’être vrais ou faux », et les énoncés du professeur du droit, qui « décrivent les énoncés du premier type et sont susceptibles d’être vrais ou faux » (Troper 2002, 339‑40). Pour Pfersmann, les réponses apportées par Troper ne sont pas satisfaisantes, et la théorie réaliste « ne parvient pas à être simultanément empirique et relative à des faits de production normative », en voulant « identifier les faits pertinents comme des “interprétations authentiques” consistant dans la détermination de la signification de “textes” » (Pfersmann 2004, 154). Le gouffre créé par le postulat de l’existence des deux niveaux du discours fait que toutes les interprétations effectives sont correctes, car cela semble requis par la constitution du droit en tant qu’objet scientifique à part entière.

Notons qu’autre stratégie a été utilisée dès la fin des années 1950 pour élargir la réflexion sur l’interprétation juridique, celle de la penser en termes d’argumentation au sens large, en repensant le type de syllogismes qui y est employé et les enjeux psychologiques qui y sont engagés. Chaïm Perelman en français (1958) et Stephen Toulmin en anglais (1958) ont tenté de réhabiliter la rhétorique et de privilégier la réflexion sur la persuasion, négligée par la philosophie analytique de l’époque, celle-ci étant concentrée avant tout sur la sémantique au sens classique et sur les conditions de vérité des énoncés (les choses ont bien changé depuis, notamment grâce aux travaux de J. L. Austin et de Ludwig Wittgenstein). Perelman a dans ce contexte proposé d’une part un travail critique sur l’histoire de la philosophie du langage, où il notera que dans bien de contextes argumentatifs la logique ne devrait pas être utilisée comme le critère principal de correction, puisqu’« il ne s’agit pas de démonstration, correcte ou incorrecte, mais d’arguments plus ou moins forts, que l’on peut renforcer, le cas échéant, à l’aide d’arguments d’un autre type » (Perelman 1977, 69). Il est aussi l’auteur de nombreux écrits sur les liens entre le droit et la morale (Perelman 1964).

La notion d’interprétation fait partie des apports théoriques de Ronald Dworkin, à côté de celle du droit-intégrité. Les deux ont ajouté des éléments importants au débat sur la théorie du droit, peut-être moins par les solutions proposées que par des questions posées, et les deux contestent l’idée fondamentale du positivisme juridique, selon laquelle le droit trouve sa raison d’être dans des décisions humaines. L’auteur américain fait un constat d’échec en ce qui concerne la possibilité de trouver une moralité commune :

Le projet d’extraire des règles communément admises d’une étude minutieuse de ce que disent et font les juristes semble voué à l’échec, parce que l’existence indéniable d’un désaccord théorique montre qu’il n’y a pas de telles règles communément admises (Dworkin 1985, 106).

La solution à ce désaccord irréductible proposée par Dworkin est celle de la vérité « interprétative », où les propositions morales sont vraies en vertu d’une « justification interprétative qui s’appuie sur un complexe de valeurs dont aucune ne peut pas être simplement vraie non plus » (Dworkin 2015, 173). L’interprétation pour Dworkin est un effort d’imposer une cohérence, une explication d’une pratique sociale.

Si l’hypothèse interprétative est vraie, c’est parce que les raisons qui la soutiennent sont meilleures que celles des hypothèses concurrentes, dit l’auteur. Toutefois, cette conception de la vérité n’est pas, contrairement à ce que suggère Dworkin, une conception « réaliste », elle s’inscrit au contraire dans une tradition pragmatiste, celle à laquelle il s’oppose explicitement par ailleurs.

En s’opposant au conventionnalisme et au pragmatisme, et en donnant du corps à sa théorie interprétativiste, Dworkin avance une conception alternative du droit, droit-intégrité (law as integrity). Il note, pour marquer un point de départ, que trois conceptions du droit majeures répondent différemment à une question clé en théorie du droit : si les droits et responsabilités doivent en un sens « découler de décisions politiques antérieures », qu’est-ce que cela signifie exactement ? Jusqu’à quel point la cohérence avec les décisions passées doit-elle être respectée ? Pour Dworkin, et selon la conception de droit-intégrité, les droits et les responsabilités découlent, certes, explicitement des décisions passées telles quelles. Mais cela n’explique pas tout : ils peuvent découler aussi des principes de la morale personnelle ou politique présupposés par la justification de ces décisions. Le droit-intégrité ne se contente donc pas d’assurer une prédictibilité du système juridique ou d’en améliorer les procédures de justice, mais « en assurant une sorte d’égalité entre les citoyens qui rend plus authentique leur collectivité et qui améliore sa justification morale pour exercer le pouvoir politique auquel elle se livre » (Dworkin 1985, 106). Le droit n’est donc pas pur : il est composé des deux univers de discours, juridique et moral. Les autres systèmes étudiés ont une exigence de cohérence bien moindre ; ainsi, le pragmatisme selon Dworkin se soucie non pas de la cohérence des décisions mais du bien-être de la communauté, alors que le conventionnalisme se contente de la cohérence des décisions explicites et des règles acceptées par la communauté des juristes.

3. Les droits

Les droits, dans la philosophie du droit contemporaine, ne se réfèrent pas particulièrement aux droits humains (ou « de l’Homme », comme on disait autrefois), même si c’est la Déclaration française de 1789 qui a ramené cette notion au premier plan. Les discussions qui ont donné naissance au langage des droits au sens contemporain sont nettement antérieures, et c’est notamment au Moyen Âge que l’on rencontre des définitions très développées de ce que sont les droits (Tuck 1979) (Tierney 1997). Mais c’est la critique que le Britannique Jeremy Bentham a faite à la Déclaration qui a déterminé l’agenda des discussions sur les droits telles que nous les connaissons aujourd’hui, même si à cette même époque d’autres voix anglaises se sont exprimées, tantôt en accueillant les droits humains français avec enthousiasme (Price 1789), tantôt en les fustigeant (Burke 1819). La seconde étape de la théorisation sur les droits, dans le monde anglophone, est liée aux travaux de l’Américain Wesley Hohfeld au début du xxe siècle. La troisième, qui dure jusqu’à présent, est la pensée qui a accompagné (de nouveau de façon soit critique, soit enthousiaste) le renouveau des droits humains au lendemain de la Seconde Guerre, et ensuite, de façon renforcée, depuis les années 1960.

a. Bentham et les droits de l’homme

Le travail critique en philosophie du droit de Bentham a été guidé avant tout par une méfiance à l’égard des fictions et des sophismes[2]. Par fictions, Bentham entendait les résidus du droit naturel se trouvant dans les écrits fondamentaux du droit anglais, dans les écrits de William Blackstone, dans les décisions d’un juge : la fiction juridique étant un mensonge « énoncé par le juge pour tromper » (Bentham 1829, 27). Dans The Book of Fallacies (p. IV, ch. 10), Bentham décrit le processus de la formation des fictions : le juge asserte un fait même s’il sait que son assertion est fausse pour rendre ses opinions claires et plus proches des étalons attendus. Le philosophe se demande alors :

Aviez-vous le pouvoir de faire cela sans mentir ? – votre mensonge est alors une sottise. Vous n’aviez pas un tel pouvoir ? – c’est alors une honte. C’est dans ce marécage que l’on peut voir la partie principale des fondations du common law anglais.

Cette réflexion sur les fictions dans le contexte du système juridique anglais a permis à Bentham d’élaborer des outils pour s’attaquer à un problème qui reste pertinent encore aujourd’hui, à savoir la manière de formuler les droits de l’homme en France et les droits de l’homme en général[3].

C’est la Déclaration des droits de l’État de Caroline du Nord (1788, qui suivait dans sa forme celle de l’État de Virginie de 1776) qui a d’abord attiré l’attention de Bentham sur le problème des droits. On y lit notamment qu’il existe des droits naturels, inaliénables, comme la vie, la liberté et la propriété (les moyens de l’acquérir, la posséder et la protéger), ainsi que « la poursuite et l’obtention du bonheur et de la sécurité ». Pour Bentham, une telle formulation annule l’applicabilité de plusieurs articles du droit coercitif. Les personnes sont protégées par une telle déclaration du paiement de taxes ou de dettes, car les forcer à le faire irait à l’encontre de leur liberté et leur ôterait des moyens pour profiter de leur vie. Bentham, qui pourtant soutenait le mouvement politique donnant naissance à ces déclarations, était froissé par la médiocrité juridique des moyens employés :

Qui peut s’empêcher de regretter qu’une cause aussi rationnelle s’appuie sur des raisons qui sont plus susceptibles de provoquer des objections que de les réfuter ? (Bentham 1823, 278, note)

Son intérêt pour les événements en France fut immédiat. Jeremy Waldron rappelle que l’enthousiasme initial fit place à une déception, puis à une franche hostilité dès 1796 (Waldron 1987, 32). Bentham entra en contact avec les révolutionnaires, et fut nommé citoyen d’honneur de la République française en 1792 pour ses contributions à l’écriture des nouveaux codes juridiques et aux réflexions sur les nouvelles formes de gouvernement. Pourtant, en 1796, il achève la rédaction d’un de ses pamphlets anti-déclarationistes, initialement intitulé « L’absurdité sur des échasses, ou la boîte de Pandore ouverte, ou la Déclaration française des droits en préambule de la Constitution de 1791 soumise à la critique et à l’exposition » (Nonsense Upon Stilts, or Pandora’s Box Opened, or the French Declaration of Rights Prefixed to the Constitution of 1791 Laid Open and Exposed). Publié partiellement en français en 1816 sous le titre de Sophismes anarchiques (et en anglais après la mort de l’auteur, dans un volume des œuvres complètes de 1843), le travail de Bentham consiste en un examen assez détaillé de plusieurs déclarations (1789, 1791, 1795, déclaration de Sièyes).

À propos de la déclaration de 1789, Bentham commence par noter que le préambule n’a pas de cible identifiable : le texte ne s’adresse pas aux Français (et pourtant ceux qui écrivent n’ont un certain pouvoir que dans le contexte français), mais à l’homme et au citoyen (Bentham 1822, 264). Si ce dernier est défini en tant que « personne engagée dans un corps politique », le premier reste mystérieux (cette idée se retrouvera plus tard chez Marx). Le texte paraît à Bentham rempli de mauvaise philosophie, et inutile pour répondre aux intentions de départ, notamment la volonté de limiter l’autorité du corps exécutif et du corps législatif ainsi que celle de renforcer et d’améliorer le fonctionnement de l’assemblée nationale. Les affirmations de la Déclaration, qu’il examine d’abord en détail, sont irréalisables ou absurdes. L’énoncé « Tous les hommes naissent libres. Tous les hommes demeurent libres » est factuellement faux, si l’on pense par exemple aux esclaves. En conséquence, le philosophe qui promeut une telle idée doit faire tout, dit Bentham, pour nous inviter à interpréter la notion de liberté comme s’exerçant par rapport à des lois de la nature et non relativement aux lois politiques :

Les lois de la nature sur lesquelles chacun raisonne à sa fantaisie, ne sont que des lois imaginaires; celui qui les allègue en fait autre chose qu’alléguer sa volonté particulière, et veut substituer une fiction à la réalité. (Bentham 1822, 274)

La « conservation des droits naturels » comme objectif de toute association politique ne fait que prolonger le problème de l’omniprésence du naturalisme arbitraire dans un texte qui se veut juridique. Les prétendus « droits-libertés » de la nature sont incertains et ne peuvent pas être protégés – les droits réellement concevables sont les droits-créances, opposables s’il le faut devant une autorité juridique :

Un droit d’une part sans une obligation exigible de l’autre, est une pure chimère ; or, il n’y a point de droit dans l’état de nature, parce qu’on ne peut rien exiger. La liberté y est parfaite, si l’on veut, en tant qu’elle n’a point de frein régulier de la part d’un gouvernement ; mais elle est extrêmement incertaine, en tant qu’elle est soumise à l’oppression continuelle du plus fort. (Bentham 1822, 274)

Émerge ici clairement la conviction selon laquelle les « droits » sont des instruments juridiques qui n’ont de sens que dans le contexte d’un système au sein duquel ils deviennent intelligibles et utilisables. Ces remarques peuvent être accompagnées par d’autres, sur la grammaire de la notion de « droit ». Ce terme apparaît d’abord comme un adjectif, right, en philosophie morale, pour signifier la conformité (approximative) à un idéal ou à une règle morale, selon la théorie qu’on adopte. Toutefois, le sens substantivé du mot right peut avoir deux interprétations possibles :

Comme substantif, ce mot a deux sens, un légal, un autre antilégal. La loi me donne le droit de disposer de mes biens : voilà le sens légal et le sens unique qu’on devrait lui donner. Mais quand on dit : La loi ne peut pas aller contre le droit naturel, on emploie le mot droit dans un sens supérieur à la loi ; on reconnaît un droit qui attaque la loi, qui la renverse et l’annule. Dans ce sens antilégal, le mot droit est le plus grand ennemi de la raison et le plus terrible destructeur des gouvernements. (Bentham 1822, 335)

Si le terme « droit » se situe dans ce qui est non juridique, cet usage présume le cadre supérieur de l’anarchie, d’où le titre finalement retenu pour son pamphlet, Sophismes anarchiques. Pour Bentham, il ne faut jamais oublier que le sens premier de ce mot est adjectival, et que la rectitude qu’il suggère est toujours une rectitude par rapport à quelque chose ; si quelque chose est dit « conforme » (right), il faut qu’il puisse y avoir un étalon auquel on pourrait le confronter pour vérifier cet énoncé. Dans la version anglaise des Sophismes, Bentham exprime son étonnement devant le fait que les droits de l’homme soient nés en France, pays dont la langue est dépourvue de l’ambiguïté grammaticale de right, car c’est plutôt en anglais que le passage de la morale vers le droit se fait trop rapidement.

b. Le naturalisme versus le positivisme, la volonté versus la raison

On peut distinguer classiquement deux grandes tendances dans l’analyse des droits, traversées chacune d’entre elles par des questionnements assez similaires.

1) La première est celle qui voit dans les droits, et dans les droits de l’homme en particulier, un élément privilégié du droit, qui doit se doter d’un appareil philosophique ou plus largement humaniste indépendant du droit pour fonctionner, à l’instar des principes moraux. Cette position est associée à des diverses formes du jusnaturalisme.

Et si l’on pense, comme le font ceux qui ont une conception morale et forte des droits que ceux-ci préexistent à la loi, et si on pense qu’ils sont un point de départ pour toute la loi qui doit les respecter et qu’ils peuvent annuler, il est probable qu’on croit qu’ils (1a) émanent de la volonté du législateur suprême (volontarisme théologique, représenté par Robert M. Adams), ou qu’ils (1b) reflètent l’ordre naturel (une certaine tradition néothomiste, représentée par exemple par John Finnis).

2) La seconde, tout en reconnaissant une certaine place aux droits, relativise ceux-ci, en soulignant que ce qui importe davantage est le droit dans son ensemble, la forme que la politique lui donne, et les droits ne sont qu’un élément non spécifique de cette totalité ; ce sont des simples règles juridiques. Ici, c’est le positivisme juridique qui permet de comprendre le fond des enjeux de ces positions.

On trouvera également une distinction analogue à celle esquissée plus haut. Au sein de cette conception plus modeste des droits, on trouve deux mouvements principaux. (2a) Il y a d’un côté, ceux qui pensent que les droits sont des expressions de la volonté de l’individu en vertu de son droit le plus fondamental, celui d’être libre (le même raisonnement peut s’appliquer à un groupe ou à une institution), et que, de ce fait, ils constituent un outil que cet individu peut opposer à des instances qu’il trouve oppressantes – c’est la théorie des droits comme exprimant la volonté de l’agent (will theory of rights, parfois aussi : choice theory ; représentant : H. L. A. Hart). D’un autre côté, on trouve (2b) ceux pour qui les droits sont là pour protéger les intérêts des individus, qui, eux, ne doivent même pas les revendiquer pour qu’ils soient pris en compte – la théorie des droits comme signalant les intérêts (interest theory of rights, ou : benefices theory ; représentants : Neil MacCormick, Joseph Raz). En ce qui concerne le sujet des droits, dans (2a) c’est un souverain à petite échelle, et dans (2b) – un être vulnérable dont les intérêts doivent être protégés.

On voit alors qu’aussi bien dans l’école jusnaturaliste que dans l’école positiviste la question fondamentale se retrouve : les droits sont-ils arbitraires (donc effectivement subjectifs, comme le veut la nomenclature classique en français et en allemand), ou répondent-ils à quelque chose de réel qui est leur raison d’être (l’ordre de la nature ou la souffrance insupportable de certain-e-s) ?

c. Critiques des droits

i. Contre les droits subjectifs

Il importe de noter qu’aussi bien jusnaturalisme et positivisme juridique ont produit des opposants farouches aux droits. Au sein du jusnaturalisme, c’est probablement Michel Villey qui, dans la seconde moitié du xxe siècle, a proposé la critique des droits la plus marquante, en se situant lui-même du côté de la pensée thomiste, donc en épousant en morale l’objectivisme et le réalisme propres à cette tradition. Il pensait en effet que les droits sont le résultat d’un individualisme juridique moderne, dans la valorisation de la subjectivité, qui aurait été initié par Guillaume d’Occam, et qui trouve son paroxysme dans la pensée post-Révolutionnaire :

Le monde juridique moderne s’accorde sur certaines thèses, qui portent toutes le cachet individualiste : existence de “droits naturels” de l’individu, fondement du système de Hobbes, amoureusement couvé par Locke, par Pufendorf, Thomasius, Wolff, jusqu’à produire nos solennelles Déclarations des droits de l’homme – construction artificielle de l’Etat par le contrat social, dans l’intérêt, pour l’utilité des individus. (Villey 1975, 153)

Du côté du positivisme, outre Bentham, on doit noter les positions de Marx qui, dans son écrit de jeunesse, Sur la Question juive, a critiqué le paradigme libéral et abstrait des droits de l’homme, où ces derniers prétendent s’affranchir des particularités de chacun, tout en promouvant de fait une certaine conception de l’homme qui reste un idéal plutôt de la classe privilégiée. L’homme qui serait distinct du citoyen serait un « membre de la société bourgeoise » et non pas tout un chacun : « un individu séparé de la communauté, replié sur lui-même, uniquement préoccupé de son intérêt personnel et obéissant a son arbitraire privé ». Or il est nécessaire de prendre en compte les femmes et les hommes tels qu’ils sont, dans leur contexte historique et avec leurs déterminations et leurs fardeaux. C’est en gardant cela en tête qu’on doit envisager leur émancipation réelle, possible seulement si on reconnaît et organise ses déterminations et ses forces sociales et politiques (Marx et Bensaïd 2006). D’autres auteurs positivistes n’ont pas forcément été très à l’aise avec la notion de droits, chez Hart notamment on observe un malaise constant à ce propos (Hart 1955).

Les raisons politiques pour s’opposer aux droits – quand ceux-ci sont compris comme « droits subjectifs », antérieurs et indépendants du droit positif – sont nombreuses. Toutefois, les raisons internes à la théorie du droit restent, elles aussi, valides. Léon Duguit l’a rappelé il y a près d’un siècle :

on n’a jamais démontré et on ne pourra jamais démontrer humainement le passage du droit objectif au droit subjectif, et comme d’un autre côté il est impossible d’admettre l’antériorité du droit subjectif au droit objectif, le droit subjectif est une chimère. Il n’y a pas de droit subjectif. (Duguit 1921, 130)

ii. Contre l’individualisme des droits

Le féminisme a permis d’ouvrir un autre discours critique sur les droits, celle qui met en cause l’individualisme, l’universalisme et le caractère abstrait des valeurs défendues dans le contexte des droits (liberté, propriété) au détriment d’autres valeurs sociales qui ont été souvent négligées par des approches éthiques universalistes inspirant le discours sur les droits. L’un des textes fondateurs de cette pensée féministe, publié pour la première fois en 1982, fut l’ouvrage intitulé In a Different Voice de la psychologue Carol Gilligan (Gilligan 2008). Dans ce travail Gilligan avance de facto une critique de la morale des règles et des principes, émanant de la tradition kantienne, continuée aux États-Unis notamment par John Rawls, et propose de son côté une revalorisation d’autres notions, telle que la sollicitude (care).

Le féminisme comporte en même temps des voix qui tentent de donner du sens à l’universalisme des droits compris dans le contexte de la réflexion sur les rôles sexuels. Sont connus les travaux de Susan Moller Okin qui réinterprète Kant et Rawls avec des outils de la théorie du care (Okin 1989), et plus récemment, Siobhan Mullally a publié une tentative de repenser le discours des droits de l’homme à travers l’éthique de la discussion de Habermas, pour « réconcilier le féminisme et le projet féministe global avec le discours universaliste des droits humains » (Mullally, 2006, 39).

La question de savoir si le discours sur les droits est coupable de l’individualisme extrême reste évidemment ouverte, comme en témoigne le propos de Nancy Fraser. Elle ne croit pas que le message promu par ceux qui mettent le discours de droits au centre de leur pensée juridique soit « intrinsèquement individualiste, bourgeois-libéral et androcentrique [etc] – le discours des droits puise dans tout cela uniquement si des sociétés établissent des droits injustes, comme par exemple au moment où le (prétendu) droit à la propriété peut constituer un atout qui met en cause des droits sociaux notamment » (Fraser 1989, 183).

d. Les théories des droits aux Etats-Unis

Face au chaos conceptuel autour des droits en Amérique du début du xxe siècle, le juriste Wesley Hohfeld a tenté de proposer une taxinomie et une logique des droits, en distinguant quatre éléments constitutifs de ceux-ci, des « incidents » (claim, privilege, power & immunity ; titre, privilège, pouvoir et immunité), et en tentant de préciser les relations entre ces éléments. Il l’a fait de façon assez formelle, en puisant plus dans la jurisprudence que dans les écrits des philosophes – le nom de Bentham n’apparaît dans son premier article célèbre qu’en note (Hohfeld 1913), et est absent du second de ses deux textes fondamentaux (Hohfeld 1917). Dans ces textes, ce sont les citations des juges, et non pas les écrits théoriques, qui permettent d’établir les distinctions entre les catégories.

S’il y a une tradition philosophique dans laquelle Hohfeld peut s’inscrire, c’est le pragmatisme, avec son intérêt pour la manière dont les choses fonctionnent plutôt que pour leur statut ontologique. Notons que ce rejet de considérations autres que purement fonctionnelles peut être considéré comme une vertu à cause de sa transparence, mais aussi comme le défaut principal de ce travail, qui « ignore complètement les caractéristiques normatives et performatives du discours des droits américain » (Primus 1999, 35-36). Il semble qu’au xxe siècle, aux États-Unis, deux manières principales d’aborder la question des droits coexistaient sans nécessairement s’opposer : l’une politique (et souvent religieuse), qui fait brandir les droits contre l’État, et l’autre purement juridique, comme celle de Hohfeld.

En Europe, la même époque était marquée par des débats tout à fait différents. En premier lieu, les deux principaux théoriciens des droits, Hart et Raz, sont restés assez peu enthousiastes à l’égard des résultats de Hohfeld. Raz reprochait à Hohfeld quatre erreurs principales : la limitation de l’analyse des droits à quatre classes proposées, la conception d’un droit comme une relation entre deux personnes maximum, et, de surcroît, comme une relation entre personnes, et enfin la conviction de l’indéfinissabilité des droits élémentaires (Raz 1980, 179). Notons que dans la tradition parlementaire britannique, le problème des droits fondamentaux et de la justice concerne avant tout la politique, et non pas l’ordre naturel ou la dimension transcendante. Le droit est écrit suite à des débats juridiques, et non pas de façon a priori.

Les échos de cette critique benthamienne se retrouvent chez H. L. A. Hart. Toutefois contrairement à Bentham, Hart ne pense pas que tous les droits doivent faire partie d’un système juridique pour avoir un sens ; sans être fondés sur des principes moraux, les droits peuvent naturellement fonctionner dans la sphère des échanges quotidiens non régis par la loi :

Les droits naturels non juridiques, bien que suspects en tant qu’éléments d’une théorie politique ou en tant qu’arguments opposés à la loi dans un débat public, ont une place bien établie dans les discours moraux ordinaires proférés au quotidien par des individus à propos de leurs conduites mutuelles. (H. L. A. Hart 1982, 88)

Hart ouvre donc la voie à une compréhension des origines non juridiques des droits sans que l’admission de ces origines ne conduise automatiquement vers la reconnaissance d’un statut ontologique fort de ceux-ci. Il en montre l’inscription non pas dans des fondements immuables auxquels il faudrait se référer, mais dans le réseau de significations déterminé par et pour une communauté donnée. Ce réseau est sans doute dynamique, mais il n’est pas fictif : en ce sens les droits, eux aussi, acquièrent une réalité tout à fait palpable.

Ce caractère fuyant des droits, leur banalisation dans le discours juridique général a paru fondamentalement problématique à Ronald Dworkin. Dans son Taking Rights Seriously, Dworkin se situe dans le contexte du discours qu’il qualifie de libéral et dont les origines, en ce qui concerne les droits, se trouvent dans la méfiance benthamienne à l’égard des droits qui ontologiquement précéderaient l’existence du droit. Dworkin souhaite garder la notion de droit individuel et soutient qu’ils doivent être compris comme des « atouts politiques détenus par les citoyens » (political trumps held by individuals). Ceux-ci sont antérieurs, ou plutôt indépendants, des droits inclus dans la législation. Il faut noter que les raisonnements de Dworkin reviennent toujours à la possibilité – et la nécessité – de la désobéissance civile.

Mon problème n’était pas de dire que « le droit » contient un nombre déterminé de standards, dont certains sont des règles et d’autres des principes. En fait, je veux m’opposer à l’idée selon laquelle « le droit » est constitué par un ensemble déterminé des standards, quel qu’en soit le genre. (Dworkin 1995, 146)

Dworkin pense que les droits au sens juridique n’épuisent pas le royaume des droits tout court, et la Constitution est, en effet, le lieu où se rencontrent aussi bien les droits légaux que moraux. Les « négociations » entre les droits en conflit doivent se faire selon Dworkin entre les individus, et l’Etat doit être considéré ici comme une toile de fond, et non comme un véritable acteur dans le jeu des droits fondamentaux. Pour prendre les droits au sérieux, il faut remplir alors deux conditions : accepter l’idée kantienne de dignité, selon laquelle il existe des manières de traiter l’homme qui sont incompatibles avec le fait de le reconnaître comme membre de la communauté humaine et accepter l’idée de l’égalité politique, où les membres les plus faibles de la communauté peuvent accéder au même « souci et respect » de la part de leur gouvernement.

Et puisque les droits au sens fort sont d’une importance majeure pour Dworkin, et cela du point de vue de tous les acteurs politiques et sociaux, on voit que l’ordre proposé par Bentham est alors entièrement renversé : pour les positivistes le droit donne du sens aux droits, alors que chez Dworkin, ce sont les droits au sens fort (donc moral et pré-juridique) qui déterminent la possibilité du droit et de l’Etat. L’objection la plus immédiate à ce type de position est, évidemment, de savoir qui garantira alors le respect de ces droits, s’ils dépassent l’Etat et le droit ? Comment en faire un outil juridique efficace, si la théorie qui les sous-tend met constamment en cause la place du droit ? C’est ce type d’interrogations qui ont guidé les membres du mouvement Critical Legal Studies à la suite de cet engouement pour les droits propre à l’Amérique des années 1960-1980.

e. Les droits et le discours moral

Une chose qui est particulièrement difficile à cerner dans le discours sur les droits est la question de savoir si celui-ci n’est pas condamné à confondre la morale et le droit. Certes, les positivistes depuis Bentham ont souligné que les droits n’ont de sens que s’ils s’inscrivent dans la loi, et que la notion de droit moral est hautement controversée et devrait être bannie du terrain juridique. Mais malgré ces précautions, cette distinction reste problématique. Kelsen remarque par exemple que même si l’on admettait qu’un droit subjectif apparaît avec toute sa force uniquement au moment où il intègre le droit objectif, le dualisme (entre le « subjectif/moral » et la loi) va persister parce que les juristes veulent préserver l’esprit de la priorité logique et temporelle du droit (subjectif) :

À l’origine, seuls existaient les droits subjectifs – c’est particulièrement vrai du prototype de tous les droits subjectifs, le droit à la propriété (acquise par occupation) – et ce n’est qu’à un stade ultérieur que fut institué le droit objectif en tant qu’ordre de l’État, dans le but de sanctionner et de protéger les droits subjectifs établis indépendamment de cet ordre. (Kelsen 1997, 129).

Pour Kelsen, cette théorie de la priorité est inacceptable logiquement et psychologiquement. Un droit subjectif n’est pas un phénomène sensoriel que l’on pourrait saisir à partir de ses émanations naturelles, dit-il, et des énoncés portant sur des droits n’ont de sens que si l’on présuppose l’existence d’une norme antérieure qui les garantirait. La théorie qui clame la priorité des droits n’analyse pas le droit, mais souhaite influencer politiquement sa formation, et est donc, selon Kelsen, purement idéologique.

Une critique encore plus radicale des droits en tant qu’instruments de manipulation a été formulée dans cette même première moitié du xxe siècle par le philosophe suédois Axel Hägerström, qui a exercé une influence considérable sur le réalisme juridique scandinave. Pour lui, une entité telle que le droit de la propriété est une pure fiction, qu’on applique rétrospectivement à des situations de privation d’un bien. L’Etat ne peut pas garantir un droit de propriété, dit Hägerström, il ne peut qu’aider dans la reprise d’un bien quand celui-ci est volé (Hägerström 1953, 2‑3). Les droits, tout comme les devoirs, sont des fictions métaphysiques, résidus de la morale ou du droit naturel, et la science juridique, si elle les prend en compte, devrait les traiter comme des cas à étudier et non pas comme des instruments universels car parfaitement obscurs. L’idée des droits qui reflèteraient la justice en s’intégrant à la loi rend inintelligible le caractère spécifiquement impératif de cette même loi, et fait définitivement resurgir des considérations morales à l’intérieur de celle-ci (Hägerström 1953, 221). Les réalistes ont pris au sérieux les idées d’Hägerström, comme en témoigne Alf Ross dans son célèbre Tû-tû de 1951, présentant les droits comme de simples désignations de certaines relations formelles qui sont dépourvues de tout référent sémantique (Ross précise que « le concept de droits est un outil pour la technique de présentation, qui sert seulement des fins systématiques » (Ross 1951) (Ross 1999)). Cette défense contre tout soupçon d’ontologie témoigne avant tout, dans tous les cas cités, de la volonté de dépourvoir le droit de son (pseudo)sérieux naturaliste et métaphysique pour lui rendre ce qui était considéré comme sa véritable fonction.

L’inquiétude la plus immédiate devant la démarche visant à supprimer les prétendus fondements naturels et moraux des droits, notamment dans le contexte des droits de l’homme dans la tradition de la Déclaration française de 1789, est que, faute de fondements moraux solides, les droits s’évanouiront. Elle a été exprimée de différentes manières par des auteurs qui souhaitaient préserver la priorité d’un système moral solide, à partir duquel on pourrait ériger le système des droits. John Finnis (Finnis 2011), Carlos Nino (Nino 1984) (Nino 1991) en particulier, et Dworkin qui vient d’être cité (Dworkin 1977) (Dworkin 1995), chacun à sa manière, ont tenté de préserver la priorité de la morale dans le discours sur les droits.

Quelle est alors la place pour les considérations morales dans le contexte des droits ? Herbert Hart a « assoupli » son positivisme (qui est devenu un soft-positivism dans la seconde édition du Concept de droit (H. L. A. Hart 2005)), en rendant les considérations juridiques perméables aux questions éthiques. Pour Eugenio Bulygin, il est nécessaire de regarder le fonctionnement effectif de ces deux discours. Le discours sur les droits de l’homme au sens moral certes existe, et il ne peut pas être écarté comme simplement invalide ; toutefois, il y a très peu de chances que celui-ci puisse parvenir à une certaine stabilité conceptuelle ou même à une expression précise :

[i]ls ne peuvent qu’être comme des exigences formulées à l’égard de la loi positive du point de vue d’un système moral particulier. […] les droits de l’homme ne sont pas donnés, mais constituent une exigence ou une demande. Ce n’est que par leur « positivisation » par la loi ou par la constitution que les droits de l’homme deviennent quelque chose de tangible, un genre de réalité, même si celle-ci n’est que juridique. Mais dès qu’ils intègrent la loi positive, nationale ou internationale, on peut alors parler des droits de l’homme juridiques, et pas seulement moraux (Bulygin 1987, 83).

Bulygin comprend qu’une telle conception peut paraître politiquement dangereuse car les droits de l’homme sont alors laissés à l’appréciation du législateur, mais il pense que la fiction de sécurité maintenue par la prétendue existence des droits de l’homme indépendamment de la loi peut être tout aussi néfaste, car reléguant la responsabilité à des entités abstraites. Il est important de garder à l’esprit la fragilité des droits de l’homme, ce qui devrait nous amener à veiller sur la pertinence et l’applicabilité de la loi positive.

Car si la notion de « droit » est importante, ce n’est pas parce qu’elle s’attache à des porteurs des droits dotés intrinsèquement de certaines qualités inaliénables antérieures à la reconnaissance des droits. En parlant des droits de quelqu’un, on reconnaît ce quelqu’un comme méritant une attention de façon non instrumentale. Cela ne veut pas dire que ce quelqu’un est effectivement ainsi, car il ne s’agit pas ici d’une question ontologique ou descriptive. La question des droits est d’abord une question normative, et de ce fait le droit peut prendre toute la responsabilité quant à la signification de cette notion. En ce sens, la conception française des droits (qui défend les intérêts d’abord du Tiers État au nom d’un projet politique nouveau) semble d’autant plus différente de la conception américaine (qui prétend décrire les droits préexistants).

4. Droit et société

Plusieurs sociologues se sont intéressés au droit – il suffit de citer Emile Durkheim ou Max Weber. Plusieurs sociologues du droit français devraient être cités ici. Outre Durkheim, Georges Gurvitch (1894-1965), Henry Lévy-Bruhl (1884-1964) et Jean Carbonnier (1908-2003) du côté des fondateurs, et du côté des critiques –  Jean-Jacques Gleizal, Philippe Dujardin, Claude Journés, Jacques Michel, Michel Miaille et Antoine Jeammaud.

Cette section étudiera toutefois un autre phénomène, celui des juristes qui, en prenant le droit comme leur point de départ, en ont proposé une critique inspirée soit par la sociologie à proprement parler, soit par une prise en compte plus large des éléments extra-juridiques dans l’étude du droit, permettant de briser la prétention formaliste concernant le caractère déductif et transparent de la formation des normes et des décisions des juges.

a. Le point de vue sociologique du droit américain

Le formalisme omniprésent et implicite dans le de la fin du xixe siècle a suscité une frustration chez les juristes et les théoriciens du droit américains. Ce formalisme assumait que le droit est une sphère de raisonnement autonome, où les raisons juridiques entrent en discussion pour donner naissance à une décision juridique. Le raisonnement juridique serait donc plutôt déductif relativement aux normes initiales, et n’aurait besoin d’aucun secours extérieur. Cette approche a été contestée par les philosophes pragmatistes, certes, mais aussi par les juristes eux-mêmes (il faut en même temps noter que l’intérêt pour le fonctionnement effectif du droit date déjà de l’ouvrage Der Zweck im Recht de Rudolf von Jhering (1877)). Le juge Holmes a appelé à regarder l’efficacité pratique du droit plutôt que les détails de ses décrets (Holmes 1897), Roscoe Pound a différencié entre les droits dans les livres et le droit en action (Pound 1910), et Karl Llewellyn a souligné l’importance des facteurs tout à fait aléatoires dans les décisions des juges, en fondant de fait le « réalisme juridique » (Llewellyn 1962). Tout comme le réalisme scandinave fut une position au sein de la théorie du droit inspirée par la philosophie, le réalisme américain sortait de la sphère juridique vers la réalité sociale. Le sens du « réalisme » dans le premier cas était donc philosophique (concernait l’ontologie des objets juridiques, dans ce cas une ontologie très lacunaire et fictive), et dans le second – il se référait à la société telle qu’elle est.

Cet intérêt pour le réel juridique et social n’est pas né d’une opposition académique au formalisme trop longtemps dominant. Il est sinon né, ou au moins propulsé au centre de l’intérêt juridico-philosophique des années 1920 et 1930, d’une urgence politique et économique de la Grande Dépression et de l’incapacité des lois actuelles d’y répondre.

i. La pratique du droit selon le juge Holmes

Oliver Wendell Holmes (1841-1935), un théoricien du droit devenu juge, a commencé son fameux texte sur le fonctionnement du droit en annonçant que « quand nous étudions le droit, nous n’examinons pas un mystère, mais bien une profession tout à fait connue » (Holmes 1897). Le droit est un phénomène social concret, installé dans un réseau pratique et symbolique qui répond à un ensemble de besoins des citoyens. Certes, au sein de nos sociétés, le droit a évolué avec la morale, est écrit en utilisant le vocabulaire de la morale, et il n’est pas absurde de dresser les parallèles entre les deux. Toutefois, note Holmes, pour véritablement comprendre le droit, il faut comprendre le type particulier de contraintes qu’il impose. Imaginons donc la façon dont un voyou (bad man) regarde le droit, car la seule chose qui lui importe sont les conséquences matérielles de celui-ci. « Le soi-disant devoir juridique (legal duty) n’est rien d’autre qu’une prédiction : si quelqu’un fait ou évite de faire certaines choses, il en subira des conséquences suite à un jugement de la cour ; il en est de même pour le droit (legal right) » (Holmes 1897). Le droit (the law) équivaut pour Holmes à des prophéties portant sur ce que le droit fera effectivement.

Il s’agit donc chez Holmes de revenir à ce qui est concret, à adopter une sorte de cynisme, ce qui pourtant n’équivaut pas à une quelconque contestation du droit en tant que tel (sur ce point d’ailleurs l’esprit à la fois critique et constructif de l’Américain l’approche de Jeremy Bentham cf. (Poggi et Ferraro 2014)). « La vie du droit n’était pas de la logique, c’était de l’expérience », ce qui nécessite donc de prendre en compte l’esprit du temps, les théories morales et politiques de l’époque, tout comme les préjugés populaires, aussi bien avoués qu’inconscients. Le droit pour Holmes « incarne l’histoire du développement de la nation à travers les siècles » (Holmes 1881, 1). Toute la tradition juridique américaine qui a cherché à trouver des solutions alternatives au formalisme se développe, comme le note Steven J. Burton, dans l’ombre de Holmes : le réalisme, les Critical Legal Studies, le mouvement Law and Economics (Burton 2007, 2).

ii. La théorie sociologique du droit de Roscoe Pound

L’intérêt pour des questions extra-juridiques étant acquis avec l’œuvre de Holmes, il était donc naturel d’envisager un travail sociologique systématique sur ce terrain. C’est Roscoe Pound (1870-1964) qui a marqué ce pas aux États-Unis, en élaborant sa théorie sociologique du droit (sociological jurisprudence). Il n’a pas toujours été proche des réalistes américains, au contraire, et en témoigne notamment le conflit avec Karl Llewellyn, figure centrale du réalisme américain de ses débuts (aux côtés de Jerome Frank, Felix Cohen, Herman Oliphant et Walter Wheeler Cook notamment).

La théorie du droit sociologique s’inspire du positivisme de Comte, mais aussi des travaux historiques de Kantorowicz (1989), et informée par les courants sociologiques qui l’ont suivi, se pose la question fondamentale, celle de l’incorporation de la dimension normative dans une théorie qui vise en même temps une bonne connaissance des faits sociaux (Pound 2013). Pour Pound, il était alors important d’étudier le fonctionnement et les résultats réels des doctrines et institutions juridiques, aussi bien au niveau étatique qu’international, contemporain et historique, d’examiner ce qui rend les règles efficaces, et enfin d’envisager des propositions normatives nouvelles, grâce à « un effort de l’intelligence humaine » (ibid.).

iii. Le réalisme juridique de Karl Llewellyn

Dans les années 1930-1931 eut lieu un échange vif d’idées (à travers plusieurs articles et lettres) entre Pound et Karl Llewellyn (1893-1962). Le réalisme juridique à proprement parler s’est alors distingué des propositions sociologisantes de ses prédécesseurs. Il se peut alors que ce qui intéresse le droit aille bien au-delà le droit lui-même, et Llewellyn en a dit davantage en 1930 :

Ce qui est difficile dans le cadrage du concept de « droit » est la multiplicité de choses qui devraient être prises en compte, et le fait les choses en question sont incroyablement différentes les unes des autres. (Llewellyn 1962, 2)

Il n’est donc pas nécessaire de réduire toutes ces choses à un objet unique, et l’usage des concepts, notamment de celui de « droit », devrait rester tributaire de la pertinence de l’objectif en vue duquel il se fait. Llewellyn refuse de ce fait de définir l’objet de son étude, et s’oppose à la place centrale accordée aux règles, aux mots, dans la pensée sur le droit (et cela même dans les écrits de Pound). Pound aurait fait des bonnes suggestions, note Llewellyn, mais est resté à un niveau toujours trop théorique. Certes, la catégorisation conceptuelle est nécessaire, mais elle doit être dès ses origines consciente de son caractère artificiel, et du fait qu’elle va, en insistant sur certains aspects, en obscurcir d’autres :

Une approche réaliste à un quelconque problème inédit commencerait par un scepticisme relatif à l’adéquation des catégories reçues dans leur manière d’ordonner les phénomènes de façon efficace pour résoudre le nouveau problème. (Llewellyn 1962, 27)

On voit ici aussi que le réalisme tel qu’il est compris par Llewellyn est une approche, et non pas une école de pensée. L’approche qui a gardé sa vivacité jusqu’à la mort de son auteur, mais qui a eu bien d’autres représentants marquants, comme Jerome Frank : si Llewellyn pouvait être qualifié de « sceptique quant aux règles », Frank était un « sceptique quant aux faits ». Pour ce dernier, non seulement les règles juridiques ne reflétaient pas bien le fonctionnement effectif du droit, mais les analyses des phénomènes sociaux ou psychologiques qui sous-tendaient les comportements en relations à ces pseudo-règles ne permettaient pas de prédire les décisions futures des tribunaux et des courts (Frank 1948). Ce scepticisme radical rend difficile à la fois l’idée même d’une science du droit, et l’idée d’avancer une quelconque proposition normative : la solution qui s’impose est celle de donner le pouvoir entier sur le cas présent, sans devoir justifier sa position relativement à des décisions passées (rappelons que la culture juridique du précédent est centrale pour le contexte du common law caractérisant les pays anglophones notamment).

L’esprit des réalismes américains est resté une source d’inspiration, dont les traces se trouvent notamment dans les travaux du théoricien du droit français Michel Troper. Toutefois, la question de savoir si la division entre le formalisme et le réalisme est définitive reste ouverte. Il se peut en effet que les deux doivent fonctionner ensemble aussi bien au niveau de l’analyse que de la pratique du droit, où le réalisme concernerait alors les faits, et le formalisme s’appliquerait au raisonnement juridique (Schlag 2009).

b. Droit et économie, droit et littérature…

i. Economie

Puisque les analyses juridico-philosophiques semblaient aux yeux de certains assez insatisfaisantes, d’autres outils ont commencé à occuper une place plus centrale dans la boite à outils pour penser le droit. Plusieurs théoriciens d’abord américains ont noté que quasiment tous les champs de la pensée juridique peuvent être analysés en termes de l’analyse économique. Cette idée s’inscrit dans la tradition du calcul utilitariste de Jeremy Bentham, et part du principe que ce sont les conséquences économiques au sens large du droit qui devraient être examinées avant tout pour en avoir une analyse la plus adéquate. Ronald Coase, Guido Calabresi, Gary Becker ou Richard Posner se sont donc penchés sur la question du coût social, des analyses économiques du crime et de la peine, et enfin de l’ensemble de comportements socialement marquants.

Posner a publié en 1981 un livre d’essai dont le titre – The Economics of Justice –  faisait référence à l’ouvrage de John Rawls, La théorie de la justice. Il y analyse l’économie des comportements autres que ceux qui sont liés au marché à proprement parler, ce qui étend considérablement l’analyse économique à toute analyse du comportement humain (Posner 1981). Cette façon de voir l’économie n’est pas nouvelle, elle a été présente notamment dans l’école autrichienne avec la praxéologie de Ludwig von Mises, mais c’est la première fois qu’elle joint ses efforts avec la sphère juridique et davantage normative, en puisant par ailleurs dans la théorie du choix rationnel, selon laquelle la maximisation des intérêts est une constante qu’on retrouve dans tous les comportements. La théorie du choix rationnel ayant subi de nombreuses critiques, d’autres analyses du comportement ont été proposées, en prenant en compte notamment les biais cognitifs qui affectent le libre arbitre, la rationalité et la perception de l’intérêt propre (Sunstein, Jolls et Thaler 1998). Pour Posner, des analyses comportementalistes ne constituent toutefois pas des analyses du droit.

ii. Littérature

La volonté de prendre en compte le tissu de plus en plus épais des interactions sociales complexes par le droit, une autre façon d’analyser à la fois les textes juridiques et la manière le droit affecte la société et en tire sa signification est apparue dans l’intersection des études littéraires et juridiques. Qui plus est, le caractère conventionnel des textes juridiques est apparu comme de plus en plus nécessaire à prendre en compte, en suivant la suggestion de William Hazlitt de 1816 : « Tout comme le droit, la poésie est une fiction ».

Christian Biet saisit ainsi le rapport entre les fictions littéraires et juridiques :

le droit, dans ses fondements, repose sur des comme si, sur des fictions nécessaires à produire une cohérence pour avoir un point de vue sur la société et lui donner un ordre, la littérature, elle, juchée sur les comme si du droit, s’empare des fictions juridiques pour les actualiser dans ses textes et, partant, les mettre en cause et donner un espace de réflexion à ceux qu’elle convoque : les lecteurs et les spectateurs. (Biet 2007)

Richard H. Weisberg, l’un des personnages clés du mouvement, résume le programme de Droit et Littérature comme rappelant que :

Toute interprétation juste doit se garantir contre l’arbitraire d’idées de rencontre et contre l’étroitesse qui dérive d’habitudes de pensées imperceptibles et diriger son regard « sur les choses mêmes » (à savoir, dans le cas du philologue, sur les textes pourvus de sens, qui, à leur tour, parlent des choses).  (Weisberg 2007)

Il existe deux types de réflexion sur ce terrain : droit dans la littérature (étudiant la complexité du juridique dans l’imaginaire social) et droit comme littérature (examinant les textes juridiques avec des outils habituellement réservés aux études littéraires). Dans un ouvrage récent, Posner a tenté d’explorer ces deux pistes possibles (Posner 2009).

c. Critical Legal Studies

Les « études juridiques critiques » (Critical Legal Studies, CLS, Crits) constituent un mouvement intellectuel d’abord américain, et aujourd’hui, après plusieurs mutations, présent sur tous les continents (où il s’intéresse souvent aux mêmes problèmes que ceux soulevés par les études postcoloniales et subalternes). Il doit être compris comme se situant dans la continuité du réalisme américain, dont il partage à la fois le scepticisme à l’égard des règles juridiques et à l’égard des faits. Ses débuts sont déjà perceptibles dans les années 1970, mais ce sont les années 1980 qui en marquent l’apogée. Parmi les premières inspirations des CLS se trouvent les idées des auteurs français, tels Michel Foucault ou Jacques Derrida. La déconstruction est vue comme une méthode de contester le prétendu sérieux du droit, et l’appel à questionner les hiérarchies y présentes (Ville 2011). Il faut noter que Derrida avait un intérêt prononcé pour les questions juridiques (Derrida 1994), et la compréhension de ses positions dans ce domaine ne doit pas être réduite à la déconstruction (Quiviger 2007). Par ailleurs, les travaux plus récents dans la tradition critique comprennent un livre très influent sur le fonctionnement du Conseil d’Etat en France (Latour 2002).

Pour Richard Abel, la force de l’influence des CLS aux États-Unis était liée à l’absence des traditions radicales dans la pensée politique dans ce pays (Arnaud 1993, 134). Selon Duncan Kennedy, les débuts des CLS ont été marqués par la volonté de mettre en cause le raisonnement juridique dans le style américain (Arnaud, 1993, 137), et comme le note Mikhaïl Xifaras dans une conversation avec Kennedy, plusieurs problèmes juridiques issus des préoccupations des CLS sont difficilement transposables dans un contexte autre qu’américain (Kennedy 2008, 15).

Les CLS sont critiques à l’égard du mouvement « droit et économie », elles ont des sympathies marxistes (en critiquant ainsi les théories classiques libérales des droits (Kennedy 2002), mais aussi Jürgen Habermas (Tushnet 1984)). Le marxisme n’était toutefois pas un aboutissement pour les protagonistes des CLS, mais plutôt un autre point de départ critique. Avec le centre de gravité se trouvant à l’université de Harvard, les deux figurés clés du mouvement, Duncan Kennedy et Morton Horwitz, se sont trouvés frustrés devant la forme qui a été prise par le marxisme aux États-Unis, et le nouveau mouvement devait formuler une réponse non seulement à un discours juridique dominant mais aussi au discours classique de gauche. Selon Horwitz,

Dès son premier jour, les CLS ont été fondées avec l’objectif de se séparer du marxisme – il se peut bien que ce soit dans ma vie le seul exemple d’une organisation qui prend ses distances par rapport au marxisme pour faire autre chose que se défendre contre le maccarthysme (Horwitz 2012, 76)

Roberto Unger a été le premier à marquer la dimension internationale des CLS, et à réfléchir sur la politique et le droit au Brésil, où il exerçait par ailleurs des fonctions politiques. Parmi ses objectifs on trouve l’idée d’une théorie qui se voulait être une « proposition radicale contre le marxisme » et d’un programme qui serait une proposition radicale contre la démocratie sociale (Unger 2004, 1). Il s’oppose avant tout à toute proposition politique qui défend l’idée d’une nécessité, qu’elle vienne du libéralisme que de certaines formes du marxisme. La société est un artefact, imaginée et faite, ce qui ne doit pas conduire au nihilisme mais au contraire au volontarisme politique extrême.


Pour aller plus loin

Ce qui précède ne fait qu’esquisser imparfaitement les débats dont la connaissance paraît nécessaire à l’auteure pour comprendre les débats qui ont lieu aujourd’hui. Récemment, plusieurs chercheurs ont voulu redonner une place importante à la philosophie du droit dans le milieu philosophique. Cela s’est fait notamment dans un volume donnant l’espace à des textes en philosophie analytique du droit (Ducrey 2011), en philosophie du droit en confrontation avec les sciences sociales (Calafat, Fossier et Thévenin 2014), ou à la philosophie du droit dans son histoire avec un volume qui rend accessibles des textes classiques (Béal 2015). Il existe en français une très bonne introduction historique à la philosophie du droit (Billier et Maryioli 2005), et une plus concise sur les sources du droit (Goltzberg 2016). En anglais, les ressources les plus immédiates se trouvent dans deux volumes collectifs chez Blackwell et chez Routledge (Patterson 2010) et (Marmor 2012).

[1] Cette différence entre le droit français et allemand et le droit anglais a déjà été notée par Friedrich Karl von Savigny au xixe siècle (Savigny 1855, 183).
[2]Cf. (Cléro 2002, 89‑120), (Binoche et Cléro 2007).
[3] Cf. (Harrison 1999, 79)


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Anna Zielinska
Université Paris Panthéon-Sorbonne
a.c.zielinska@gmail.com